1、1毕业论文开题报告法学附条件不起诉探析一、选题的背景与意义当前，我国犯罪数量上升与司法资源紧张的矛盾日益突出，而相对缺乏灵活性的刑事诉讼制度又无法满足实践的需要，于是兼具诉前分流和缓解社会矛盾双重功能的附条件不起诉制度越来越受到司法界和学界的关注。相类似的制度在国外已经发展并运用了数十年，在不同的国家和地区有着不同的称谓，在德国称之为“附条件的不起诉”，日本为“起诉犹豫”，美国为“延缓起诉”等。2004年后，我国学者普遍接受了附条件不起诉这一概念，并对附条件不起诉制度进行了长达数年的存废之争。如今，该制度已从理论探讨逐步走向实践、立法层面。一些地方的检察机关在司法实践中开展了附条件不起诉制度的
2、探索，理论界也借刑事诉讼法再修改之际提出了在立法上建立附条件不起诉制度的建议。近年来，随着和谐司法理念的提出以及宽严相济刑事司法政策的倡导，附条件不起诉制度在我国得到了实务界的青睐，主要表现在审查起诉阶段的实践。比如2008年重庆检察机关就对一名高中学生盗窃案实行了附条件不起诉，南京检察院多年之前推行有条件暂缓起诉制度，而上海浦东新区检察院则施行过诉前考察制度。2010年7月，浙江宁波北仑区人民检察院正式推出“附条件不起诉”制度，对开集装箱卡车不慎撞死人后能积极赔偿的司机王某，给予附条件不起诉处理。随着附条件不起诉制度在理论和实践中的不断成熟，2009年最高人民检察院出台了贯彻落实中央政法委关
3、于深化司法体制和工作机制改革若干问题意见的实施意见，司法改革意见中明确提出了“设立附条件不起诉制度”。附条件不起诉是检察机关切实践行科学发展观，全面贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，有效化解社会矛盾，构建和谐社会的重要举措，对于检察办案工作实现政治效果、法律效果、社会效果的有机统一有着积极意义。作为刑事诉讼改革的一项最新成果，我国不少地方基层检察院也适应这一趋势，推出了附条件不起诉制度，但该制度在运行过程中出现了诸多问题，学术界围绕这一制度的存废也颇多争议。比如该制度将是否起诉的决定权交给检察院，赋予了检察机关很大的自由裁量权，考虑到我国目前检察人员的素质以及我国缺乏相应制约机制等因素，这很容易
4、导致诉讼腐败2问题。再如附条件不起诉超越现有法律原则和框架，有违法定精神；附条件不起诉会因地域差异而造成不平等对待，有违公平原则；可能会带来纵容犯罪以及为人情案开辟通道等问题，扰乱社会主义法治环境，损害权益人利益等。因此，笔者立足于附条件不起诉制度在我国审查起诉阶段试行的日益成熟，根据实践中暴露出来的问题，借鉴各个专家学者的集大成，试图在我国构建一个相对完善的审查起诉阶段的附条件不起诉制度，具有重要而深远的意义。二、研究的基本内容与拟解决的主要问题研究的基本内容一、附条件不起诉的基础理论（一）附条件不起诉的内涵和特征（二）附条件不起诉的理论基础（三）附条件不起诉的理论之争二、国外类似制度及发展
5、趋势（一）德国的起诉保留制度（二）日本的起诉犹豫制度（三）美国的延缓起诉制度三、我国附条件不起诉制度的构建（一）国内不起诉制度的现状（二）国内构建附条件不起诉制度的可行性（三）国内构建附条件不起诉制度的基本原则（四）我国附条件不起诉制度的具体构建拟解决的问题本文旨在把握附条件不起诉制度在我国审查起诉阶段试行日益成熟的时机，根据实践中暴露出来的问题，借鉴各个专家学者的集大成，试图在我国构建一个相对完善的审查起诉阶段的附条件不起诉制度。三、研究的方法与技术路线研究方法1文献研究法通过对文献的研究总结附条件不起诉制度在审查起诉阶段适用中的经验教训，发现问题，并试图构建一个相对完善的审查起诉阶段的附条
6、件不起诉制度。2案例分析法利用附条件不起诉的试行实例进行剖析，总结附条件不起诉制度的理3论基础和适用价值。3比较分析法通过介绍德国、日本、美国等附条件不起诉制度相关情况，进行比较分析，总结各国相关制度的特点，以供我国构建附条件不起诉制度时借鉴。技术路线首先从附条件不起诉制度的概述入手，以学界理论之争探讨附条件不起诉的理论基础与适用价值。然后通过对我国审查起诉阶段试行的实践，总结附条件不起诉制度在我国审查起诉阶段确立的必要性和可行性，最后参考各个专家学者的建议，针对现行不起诉制度存在的缺陷，重点探讨审查起诉阶段附条件不起诉制度的构建问题。四、研究的总体安排与进度12010年11月26日，与导师面
7、谈确定正式选题。22010年12月10日，撰写好文献综述、开题报告上交开题论证小组。32011年2月10日，交初稿给指导教师。42011年3月30日，把装订好的毕业论文与过程材料终稿交给指导教师。52011年4月16日，第一轮答辩。62011年5月18日，论文装订，上交材料。五、主要参考文献1徐静村中国刑事诉讼法第二修正案学者拟制稿及立法理由，法律出版社，2005年版。2宋英辉刑事诉讼原理，法律出版社，2004年版。3陈光中、汉斯约格、阿尔布莱希特中德不起诉制度比较研究，中国检察出版社，2002年版。4苏俊雄刑法总论（1），台湾大学法学院图书部，1998年版。5徐静村刑事诉讼法上，法律出版社，
8、1997年版。6李昌坷德国刑事诉讼法典，中国政法大学出版社，1995年版。7孙连京简析附条件不起诉制度的存在价值，载法制与社会，2008年8月（上）。8曹良德附条件不起诉制度的理论基础和价值的探讨，载法制与社会，2010年9月（中）。9徐仲军、韦飞红、王雷附条件不起诉制度研究以刑事和解试点工作经验为借鉴，载法制与社会，2010年7月（中）。10孙力、刘中发暂缓起诉制度再研究，载法学杂志，2004年第4期。411肖萍暂缓起诉制度研究，载法学杂志，2009年第3期。12刘炽、王建荣比较与借鉴暂缓起诉制度研究，载人民检察，2005年第5期。13李申在我国建立缓起诉制度的正当性和可行性分析，载黑龙江省
9、政法管理干部学院学报，2010年第7期。14顾永忠附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议，载人民检察，2008年第9期。15陈常暂缓起诉制度的立法构想，载法制与经济，2010年第4期。16刘文莉、欧道华论我国暂缓起诉制度的构建，载中南大学学报（社会科学版），2009年第3期。17洪德琨、许宗鹏、谢晓春浅谈宽严相济政策下我国缓起诉制度的构建，载法制与社会，2009年第10期。18羌琴、刘杨浅谈附条件不起诉在检察实务中的构建，载法制与社会，2009年9月（下）。19顾永忠论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构，载中外法学，2007年第6期。20赵若浩关于构建暂缓起诉制度的理性思考，载法制与社会
10、，2009年12月（中）。21丁延松中国语境下的暂缓起诉制度构建，载政法论丛，2010年第3期。22BENJAMINMGREENBLUM,WHATHAPPENSTOAPROSECUTIONDEFERREDJUDICIALOVERSIGHTOFCORPORATEDEFERREDPROSECUTIONAGREEMENTS,COLUMBIALAWREVIEW,20051023PETERJHENNING,THEORGANIZATIONALGUIDELINES,YALELAWJOURNALPOCKETPART,200735毕业论文文献综述法学附条件不起诉探析关于附条件不起诉的研究及争论，学术界的研究和观
11、点主要体现在专著和论文中，当然也有一些实务经验，经过对图书馆和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下一、附条件不起诉的理论背景目前国内外学术界有以下几种理论支撑附条件不起诉制度附条件不起诉从一开始倍受争议到现在成为立法建议，是在目的刑主义、刑法谦抑性、刑罚个别化、起诉便宜主义、恢复性司法理念、诉讼经济等司法理念成为世界各国刑事诉讼制度发展潮流的背景下，借鉴日本和德国暂缓起诉制度的基础上形成的。1对于目的型主义，德国刑法学家李斯特认为，刑罚是以预防再犯，防卫社会为目的。喜教授概括“刑罚不单是作为对犯罪的报应而科处之，要考察犯罪人的性格及围绕犯罪人的社会情况为了使该犯罪人
12、将来不再犯罪而科处之。”2对于刑法谦抑性，日本学者大谷实教授所言“保护该种法益的方法除了创制刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才能说可以进行犯罪化。”3张明楷教授认为，刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制度方法。对于刑罚个别化思想，我国学者张甘妹指出“因犯罪人犯罪大小之程度以及犯罪形成之过程各有不同，故各个犯罪人矫治其犯罪之需要亦因人而异。因此欲期对犯罪人所为之处遇能真正发挥改善作用，须个别化之原则。
13、”4曹良德指出，刑罚个别化理论反对离开行为人的犯罪行为本身来确定统一刑罚标准，主张按照犯罪人的个人情况来适用刑罚，以便于犯罪人回归社会。对于起诉便宜主义，自20世纪初期，起诉便宜主义己逐渐被国际社会所承认，并成为1曹良德附条件不起诉制度的理论基础和价值的探讨，载法制与社会，2010年9月（中）。2马克昌近代西方刑法学学说史，中国人民公安大学出版社2008年版，第164165页。3大谷实刑事政策学，法律出版社，2000年版，第86页。4张小玲刑事诉讼中的程序“分流”，载政法论坛，2003年第2期。6世界各国刑事诉讼制度发展的一大趋势。我国学者林山田认为“是否赋予检察官某种程度的起诉裁量权，理论上
14、与诉讼制度究系采何种模式，并无必然之因果关系，主要仍是基于诉讼经济以及该国刑事追诉之目的等政策性之考量。5对于恢复性司法，恢复性司法理念鼓励被害人与犯罪人充分协商，寻求愈合因犯罪而造成的创伤，既保护被害人利益，同时又将罪犯交给社会来改造。恢复性司法理念要求司法过程使各方利益得到满足、防止矛盾进一步激化，要求司法应当发挥教化功能而非简单的惩罚功能。6综上所述，学界认为，附条件不起诉制度的理论基础除了起诉便宜主义外，还包括目的刑主义刑法谦抑性理论、刑罚个别化理论和恢复性司法理论等等。我认为，这些理论不能算是附条件不起诉制度的理论基础，而是起诉便宜主义的理论基础，因为起诉便宜主义正是在起诉法定主义的
15、基础上参考上述理论而产生的。二、关于附条件不起诉的存废之争2004年后，我国学者普遍接受了附条件不起诉这一概念，7并对附条件不起诉制度进行了长达数年的存废之争。1反对者观点游伟教授认为，附条件不起诉制度显然违反了刑法的基本原则和法律的“刚性”规定，属于在法律框架之外的自我授权与扩权行为，不宜提倡或者大力推广。周海军及胡水清认为，附条件不起诉违背平等、罪刑法定等法律原则，也不符合起诉法定主义要求，并且违反立法法，突破了刑事诉讼法的规定。8杨涛检察官认为，刑事诉讼法只规定了三种不起诉形式，并没有规定“附条件不起诉”，附条件不起诉师出无名。也由于法律没有明确规定，各地在“附条件不起诉”适用对象、适用
16、的条件等各方面各行其是，极易导致法律的不统一适用。9也有学者认为，附条件不起诉是检察机关权力滥用的产物。李克杰教授认为，制度创新或者说创设制度不是基层司法机关的职责。严格来说，我国省级及以下司法机关都不具有解释法律权，连具体应用法律中的规范性法律文件都不能制定，更无创设制度权。5林山田刑事诉讼程序之基本原则，刑事诉讼法论文选，五南图书出版公司1984年版，第94页。6狄小华刑事司法前沿问题恢复性司法研究，群众出版社，2005年版，第68页。7陈光中关于附条件不起诉问题的思考，载人民检察，2007年第24期。8周海军、胡水清暂缓不起诉制度的合法性缺失及其整合，载西南交通大学学报，2004年第5期
17、。9游伟、杨涛、李克杰“附条件不起诉”之疑，载检察风云，2010年第16期。7与此同时，学界还有其他反对理由。王磊认为，附条件不起诉会因地域差异而造成不平等对待,有违法制统一之嫌。10肖萍认为，附条件不起诉会对当事人的权益造成损害。从被害人或诉讼代理人的角度看，检察机关实施附条件不起诉制度有放纵犯罪行为、漠视被害人的人权之嫌；从被告人角度看，检察机关有意逃避审判，以避免受到证据排除规则的的挑战，并可能使无辜的被告人为避免进入繁复的诉讼程序而同意认罪，以换取刑事诉讼程序的尽早终结。112支持者观点总的来看，国内理论界还是倾向于支持确立附条件不起诉制度的，且认为我国具有确立该制度的必要性。顾永忠教
18、授认为，现行不起诉制度具有局限性，应对刑事案件的高发态势及办案机关不堪重负的现状需要建立附条件不起诉制度，如果能对其中符合条件的案件适用附条件不起诉加以处理，对于促进司法公正、提高诉讼效率、节约司法资源，减轻法院和检察院的工作压力都将起到非常巨大的作用。此外，附条件不起诉没有侵犯法院审判权，起诉的决定权不在审判机关而在检察机关和自诉人手中，检察机关提起公诉或自诉人提起自诉是审判权启动的前提。12张寒玉认为，附条件不起诉制度能够弥补起诉和不起诉制定之间存在的制度空缺，有利于发展和完善我国的公诉制度。13肖萍认为，附条件不起诉制度具有特别预防和再犯防止的功效。为了促进犯罪嫌疑人的再生、防止再犯、尽
19、早挽回犯罪行为造成的损失,应该充分发挥附条件不起诉制度作为替代刑事制裁制度的积极职能。高琦认为，附条件不起诉制度正是司法和谐理念在刑事司法领域中的运用，有利于防止矛盾的激化，修复被损害的社会关系，减少纠纷的对抗性，有助于实现双方的长远利益和友好关系。这种纠纷解决机制恰恰满足了构建和谐社会的需要。14潜艇检察官认为，从世界范围的刑罚发展看，非犯罪化、非刑罚化是国际上近年来刑事政策的重要动向，刑罚轻缓化已是世界刑罚发展的大势所趋。我们应借鉴国内外的司法实践经验，可以尝试建立附条件不起诉制度，在起诉和不起诉之间增设一个缓冲地带，对不起10王磊暂缓起诉的宪法性审查，载法学杂志，2003年第9期。11肖
20、萍暂缓起诉制度研究，载法学杂志，2009年第3期。12顾永忠附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议，载人民检察，2008年第9期。13张寒玉构建我国暂缓起诉制度的思考，载人民检察，2006年第4期。14高琦附条件不起诉制度在我国确立的必要性与可行性，载黑龙江省政法管理干部学院学报，2010年第4期。8诉的适用附加考察期限和考察条件。如此，既能起到现有相对不起诉制度所没有的惩戒、警示作用，也可以弥补起诉和不起诉之间存在的制度空缺。15孙连京认为，从法经济学的角度看，附条件不起诉能够节约司法资源，提高司法效益。从刑罚目的论的角度看，附条件不起诉制度适应了现代刑罚追求预防与教育的目的。最后，从完善我国
21、刑事诉讼法体系的角度，附条件不起诉弥补了我国起诉制度的不足。16我认为，总的来看，国内理论界还是倾向于支持确立附条件不起诉制度的，且认为我国具有确立该制度的必要性，我也赞同此观点。因为附条件不起诉在本质上与我国现行相对不起诉制度是一致的，都建立在起诉便宜主义的理论基础之上。而且附条件不起诉的法律效果和社会意义要明显比相对不起诉优越，所以没有理由只接受相对不起诉制度而反对附条件不起诉制度。三、关于我国附条件不起诉制度的构建附条件不起诉制度与我国的传统诉讼文化相契合，符合构建和谐社会，实现公平、正义的要求，有宽严相济的刑事政策和域外的成功做法为依据，因此在我国构建附条件不起诉制度是可行的。在以下几
22、个主要方面上，不同学者纷纷阐释了各自的构建观点。1附条件不起诉的适用范围、条件徐仲军检察长认为，凡是犯罪情节较轻，依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制及免于刑事处罚犯罪嫌疑人，原则上均可以考虑对其作附条件不起诉，但不得为惯犯、累犯，还必须情节较轻。附条件不起诉的案件适用还必须具备以下几个先决条件（1）犯罪嫌疑人必须要有切实的悔罪表现；（2）具备较好的帮教或监护条件；（3）被害人谅解并不应作为附条件不起诉的先决条件，而是将其作为一种积极的悔罪表现来规定更为妥当。17羌琴、刘杨认为，适用范围的构建将明确检察机关对附条件不起诉案件的受理标准，能够有效的避免人情案、关系案，对符合条件的案件均可以进
23、行纳入到附条件不起诉程序，体现了附条件不起诉的公平性、公正性。附条件不起诉的受理标准应当主要包括第一，被害人的意愿。第二，加害人必须是主观恶性不深，具有认罪悔罪表现。第三，受理范围的案件种类标准。第四，受理范围的刑期标准。附条件不起诉的附带条件可以主要从对受害人精神上和物质上的补偿两个方面来设立。同时为了达到对加害人监督制约的目的，对加害人的考15潜艇、杨丽莲设立附条件不起诉制度完善检察机关相对不起诉权，载检察前沿，2009年第12期。16孙连京简析附条件不起诉制度的存在价值，载法制与社会，2008年8月（上）。17徐仲军、韦飞红、王雷附条件不起诉制度研究以刑事和解试点工作经验为借鉴，载法制与
24、社会，2010年7月（中）。9核也应当有一定的期限的限制。18潜艇认为，在目前公诉工作中我们一般从案件、对象、犯罪形态的适用三方面慎重把握，并在设立附条件不起诉制度的同时，对现行立法作出修正，适度放宽相对不起诉的适用条件。顾永忠教授认为，可以设定为依照刑法规定可能判处2年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑、其他可适用缓刑以及可免予刑事处罚并具有下列情形的案件犯罪嫌疑人是未成年的；犯罪嫌疑人年满70岁以上的；有自首、立功情节或真诚认罪悔罪情形的；向被害人赔礼道歉赔偿损失，得到被害人谅解的；积极赔偿受破坏的公共财产或恢复受损害的公共利益的。192附条件不起诉的运行程序徐仲军检察长认为，运行程序应
25、为统一的提出程序、告知权利和义务并征得同意程序、审批程序、作出决定程序、宣告程序。每环节都有统一、详细的规定。顾永忠教授认为，附条件不起诉决定的适用程序为附条件不起诉先由犯罪嫌疑人提出申请，再由人民检察院根据法律规定进行审查并决定。在审查过程中如果有被害人应当听取被害人的意见并征得其同意。3附条件不起诉制度的考验机制顾永忠教授认为，对适用附条件不起诉的人员可设定6个月以上2年以下的考验期。在考验期内要求其必须遵守法律法规，服从管理监督，必须定期向决定机关报告自己的活动情况，必须履行其向被害人所作的承诺或对公共财产的赔偿承诺等。薛印洋律师认为，对附条件不起诉人员等监禁以外进行教育矫治的人员，应当
26、设立专门考验管理机构，制定规范制度，设定专门矫治考验官。设立符合我国国情的附条件不起诉的监督考验方式社区矫治、专门机构矫治。考验期参考缓刑考验期限，“一年以上、三年以下”较为适宜。被不起诉人在考验期间内遵守或履行的义务有1向被害人道歉；2向被害人支付相当数额之财产或非财产之损害赔偿；3未经考验机关批准，不得改变住所、职业，或者离开居住的县、市；4提供一定时间的公益劳动等。20潜艇检察官认为，考察机制是整个附条件不起诉制度设置的中心环节，应按以下五个环节进行。第一，审查上报，启动考察程序，二是开展社区矫正，三是制定考察任务，四是充分听取和考虑被害人的意愿，最后进行综合评定。在考察期限上，可设定6
27、个月以上1年以下18羌琴、刘杨浅谈附条件不起诉在检察实务中的构建，载法制与社会，2009年9月（下）。19顾永忠论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构，载中外法学，2007年第6期。20薛印洋论附条件不起诉之程序构建，载现代商业，2009年第4期。10的考察期限，必要时可以报请检察长批准延长6个月。214附条件不起诉制度的监督制约机制徐仲军检察长认为，我们在构建附条件不起诉制度的同时，必须附上完善的监督制约机制，既要加强检察机关内部的常态监督，也要疏通外部监督渠道，系统、高效、有力的进行监督。刘艳玲教授认为，借鉴国外相关规定并结合我国检察院试行情况，可考虑设立以下制约机制检察机关的内部监
28、督制约；公安机关的申请复议、复核权；犯罪嫌疑人的申诉权和消极对抗权；被害人的申诉权和准自诉权；法院的事后监督审判权；人民监督员的监督权。22薛印洋律师认为，对于不起诉裁量权，除了检察系统内部及公安侦查机关的制约程序外，还应设立听证程序（可选择程序），附条件不起诉人民监督员评议程序（必经程序）和被害人、被不起诉人的法院救济程序。顾永忠教授认为，我们还可借鉴日、德等国的成熟做法，建立相关的制约监督机制，防止附条件不起诉权的滥用。就目前来讲，将其纳人人民监督员的工作范围应该是可行的。总之，在附条件不起诉制度的构建方面，国内学者已提出许多适合中国国情的观点。我认为，将这些观点加以整合，并结合国外成熟作
29、法和国内十几年来的试点工作，争取构建完善的附条件不起诉制度是可行的。综上所述，就我国国内情况而言，研究建立附条件不起诉制度已十分必要，同时，这也成为了我们顺应世界潮流，与国际刑事制度接轨的需要。在借鉴国外成熟经验的基础上，针对我国现行不起诉制度存在的适用问题以及现有刑事制度的空缺，我们从制度的适用范围、运行程序、监督机制等方面考虑，致力于构建完善的符合国情的附条件不起诉制度，以实现诉前分流和化解矛盾等有益目的。参考文献24徐静村中国刑事诉讼法第二修正案学者拟制稿及立法理由，法律出版社，2005年版。25宋英辉刑事诉讼原理，法律出版社，2004年版。26陈光中、汉斯约格、阿尔布莱希特中德不起诉制
30、度比较研究，中国检察出版社，2002年版。21潜艇、杨丽莲设立附条件不起诉制度完善检察机关相对不起诉权，载检察前沿，2009年第12期。22刘艳玲、李京附条件不起诉的监督救济机制，载价值工程，2010年第17期。1127苏俊雄刑法总论（1），台湾大学法学院图书部，1998年版。28徐静村刑事诉讼法上，法律出版社，1997年版。29李昌坷德国刑事诉讼法典，中国政法大学出版社，1995年版。30孙连京简析附条件不起诉制度的存在价值，载法制与社会，2008年8月（上）。31曹良德附条件不起诉制度的理论基础和价值的探讨，载法制与社会，2010年9月（中）。32徐仲军、韦飞红、王雷附条件不起诉制度研究以
31、刑事和解试点工作经验为借鉴，载法制与社会，2010年7月（中）。33孙力、刘中发暂缓起诉制度再研究，载法学杂志，2004年第4期。34肖萍暂缓起诉制度研究，载法学杂志，2009年第3期。35刘炽、王建荣比较与借鉴暂缓起诉制度研究，载人民检察，2005年第5期。36李申在我国建立缓起诉制度的正当性和可行性分析，载黑龙江省政法管理干部学院学报，2010年第7期。37顾永忠附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议，载人民检察，2008年第9期。38陈常暂缓起诉制度的立法构想，载法制与经济，2010年第4期。39刘文莉、欧道华论我国暂缓起诉制度的构建，载中南大学学报（社会科学版），2009年第3期。40洪
32、德琨、许宗鹏、谢晓春浅谈宽严相济政策下我国缓起诉制度的构建，载法制与社会，2009年第10期。41羌琴、刘杨浅谈附条件不起诉在检察实务中的构建，载法制与社会，2009年9月（下）。42顾永忠论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构，载中外法学，2007年第6期43赵若浩关于构建暂缓起诉制度的理性思考，载法制与社会，2009年12月（中）。44丁延松中国语境下的暂缓起诉制度构建，载政法论丛，2010年第3期。45BENJAMINMGREENBLUM,WHATHAPPENSTOAPROSECUTIONDEFERREDJUDICIALOVERSIGHTOFCORPORATEDEFERREDPRO
33、SECUTIONAGREEMENTS,COLUMBIALAWREVIEW,20051046PETERJHENNING,THEORGANIZATIONALGUIDELINES,YALELAWJOURNALPOCKETPART,2007312本科毕业论文（20届）附条件不起诉探析II摘要【摘要】本文从附条件不起诉的基础理论着手分析，通过对附条件不起诉制度存废之争的观点梳理，明确了其在我国确立的必要性和可行性，并在审视我国不起诉制度现状的基础上，借鉴国外成熟做法，进一步提出了构建我国附条件不起诉制度的原则和具体设想。【关键词】附条件不起诉基础理论国外制度构建【ABSTRACT】THISPAPERBE
34、GINSWITHTHEBASICTHEORIESOFCONDITIONALNONPROSECUTION,ANDSORTSOUTONTHEARGUMENTSABOUTCONDITIONALNONPROSECUTIONSYSTEMCONSTRUCTION,THENMAKESITCLEARTHATITSNECESSARYANDFEASIBLETOESTABLISHTHESYSTEMBASINGONTHEDOMESTICSTATUSOFNONPROSECUTIONSYSTEM,THISPAPERTRIESTOESTABLISHCHINASCONDITIONALNONPROSECUTIONSYSTEMW
35、ITHUSINGMATUREFOREIGNPRACTICESFORREFERENCE【KEYWORDS】CONDITIONALNONPROSECUTIONBASICTHEORYFOREIGNSYSTEMESTABLISHMENTIII目录摘要关键词ABSTRACTKEYWORDS引言5一、附条件不起诉的基础理论5（一）附条件不起诉的内涵5（二）附条件不起诉的理论基础6（三）附条件不起诉的理论之争7二、国外类似制度及发展趋势10（一）德国的起诉保留制度10（二）日本的起诉犹豫制度10（三）美国的延缓起诉制度11三、我国附条件不起诉制度的构建12（一）国内不起诉制度的现状12（二）国内构建附条件不
36、起诉制度的可行性13（三）国内构建附条件不起诉制度的基本原则14（四）我国附条件不起诉制度的具体构建15结语17参考文献18致谢错误未定义书签。附录1错误未定义书签。附录2错误未定义书签。45引言自从上海市长宁区人民检察院于1992年在一未成年人盗窃案中作出国内最早的暂缓起诉决定（当时俗称“诉前考察”），全国各地检察院开始探索该决定并试图设计出较系统的附条件不起诉制度。目前，我国现行相对不起诉制度已无法解决日益增长的犯罪数量和短缺的司法资源之间的矛盾。本文从附条件不起诉的基础理论着手分析，通过对附条件不起诉制度存废之争的观点梳理，明确了其在我国确立的必要性和可行性，并在审视我国不起诉制度现状的
37、基础上，借鉴国外成熟做法，进一步提出了构建我国附条件不起诉制度的原则和具体设想。一、附条件不起诉的基础理论附条件不起诉概念的明确和相关理论的梳理有利于国内制度的构建。目前国内外理论界、实务界已围绕附条件不起诉议题展开了各种研究。（一）附条件不起诉的内涵对于附条件不起诉的内涵，学界存在诸多解释，但主流观点如下附条件不起诉是指在审查起诉阶段，检察机关依法律规定进行综合考虑之后对本该起诉的犯罪嫌疑人作出暂时不予起诉的处分，同时对其规定一定期限，设定一定条件进行考察，视犯罪嫌疑人表现，再决定是否对其提起公诉的一种制度。由于我国法律目前还没有明确规定，所以这一制度在理论界和实务界称谓不一，有“暂缓起诉”
38、、“暂缓不起诉”及“附条件不起诉”等名称。我认为，“附条件不起诉”这一名称更为适宜。首先，从实质上看，该制度体现的是不起诉的不确定性和条件性，“附条件不起诉”清楚地突出了这两方面内容。借鉴民法上的附条件民事行为理论，所谓附条件是指条件是否实现具有不确定性，根据不确定的条件成就与否来决定民事行为是否生效，与该制度根据条件成立与否决定起诉与否的模式相通。而“暂缓起诉”或“暂缓不起诉”极易被理解为本来应该起诉或不起诉，只是由于特殊原因而暂时搁置，与内涵背道而驰。其次，命名为“附条件不起诉”能够警示被不起诉人认真履行义务，不敢逃避责任，同时还能给被害人及其近亲属一定实质的补偿，23再次，实践结果显示，
39、大多数犯罪嫌疑人最后都不予起诉，“暂缓起诉”字面上体现一种起诉的确定性，无法体现实际处理结果。23兰耀军论附条件不起诉，载西北政法学院学报，2006年第5期。6附条件不起诉有别于酌定不起诉。从适用条件上看，附条件不起诉附加的条件是必要条件，犯罪嫌疑人对条件的履行情况直接影响最终结果，而酌定不起诉附带条件是可有可无的，对诉讼程序的推进也无拘束力。从法律后果上说，附条件不起诉的结果暂不确定，只有当被附条件人履行好义务才会被终止起诉，而酌定不起诉决定具有确定的终止效力。附条件不起诉与存疑不起诉差别更大。存疑不起诉是因为证据不足而作出的不起诉决定。而附条件不起诉针对的是已经构成犯罪并应予以起诉，但又符
40、合特定条件可暂不起诉的罪犯。这是最大的不同点。（二）附条件不起诉的理论基础19世纪中叶前，“有罪必罚，罚当其罪”的起诉法定主义在刑诉界占据着统治地位。24之后，德国法学家李斯特主张的刑罚目的转变理论将人们的目光集中到了合乎目的思想的刑度标准上，当然此时有许多法学家也已认识到预防犯罪效果的无力。从此，刑罚的目的不再局限于报复,学者开始探讨刑罚设置的预防和教育意义，这种理念的转变为附条件不起诉制度的建立奠定了理论基础。加上司法系统对诉讼经济价值越来越多的追求，起诉便宜主义迅速兴起。部分学者认为，附条件不起诉制度的理论基础除了起诉便宜主义外，还包括目的刑主义刑法谦抑性理论、刑罚个别化理论和恢复性司法
41、理论等等。我认为，这些理论不能算是附条件不起诉制度的理论基础，而是起诉便宜主义的理论基础，因为起诉便宜主义正是在起诉法定主义的基础上参考上述理论而产生的。所谓起诉便宜主义是指，凡有足够证据证明犯罪事实且具备起诉条件，但公诉机关斟酌各种情形，认为不需刑罚时，可以决定不起诉。25相对于以往理论，起诉便宜主义更加注重刑罚的合理性和合目的性，更加关注刑事诉讼的效率价值，因此20世纪初期开始，它就被国际社会普遍接受，各国在结合本身刑诉制度基础上开始用它进行改革。起诉便宜主义最广泛地应用在被绝大多数国家采纳的“微罪不起诉制度”上，即公诉机关有权对轻微案件根据其具体情况作出不起诉决定。我国同样有所应用，表现
42、在检察机关有权根据个案犯罪和犯罪人的具体情况，综合考虑犯罪嫌疑人表现、公共利益、社会关系修复和相关刑事政策等因素后让一些轻微案件不进入审判程序。而日、美、英等国对其的应用更加宽泛，检察机关裁量时享有更大的自由。如日本的不起诉不仅能适用于轻微犯罪，还可以对其他较重的犯罪作出。24洪德琨、许宗鹏、谢晓春浅谈宽严相济政策下我国缓起诉制度的构建，载法制与社会，2009年第10期。25徐静村刑事诉讼法上，法律出版社，1997年，第234235页。7附条件不起诉制度就在起诉便宜主义和这种相当宽泛的公诉机关自由裁量权的基础上产生，并通过行使不起诉自由裁量权来实现起诉便宜主义。（三）附条件不起诉的理论之争20
43、04年后，我国学者普遍接受了附条件不起诉这一概念，26并对附条件不起诉制度进行了长达数年的存废之争。1反对确立附条件不起诉制度作为一种新兴制度，附条件不起诉制度不受学者支持的原因有很多，主要集中在以下几方面第一，附条件不起诉违背刑法原则，超越法律规定。现代刑法的精神主要体现在罪行法定原则和罪刑相符原则上，而附条件不起诉根据行为人的主观状态来检测罪行的可罚性，这有可能导致犯罪行为人假意骗取信任，故意规避法律，损害“罪行法定”和“罪刑相符”两大基本原则。同时在我国试行过程中，附条件不起诉制度是由地方检察机关创设的，而立法法未曾赋予检察机关此立法权限。根据上位法优先的原则，该地方性文件所规定的内容与
44、基本法相冲突，因此应当是无效的。第二，附条件不起诉侵犯法院的审判权。部分学者认为附条件不起诉实际上是将原本由法院判决缓刑以下处理的案件转由检察院行使，就是有罪不起诉，在实质上分割了法院的审判权，侵犯了法院的定罪权。第三，附条件不起诉易造成检察机关权力滥用。宏观地看，西方国家的刑事程序是从立案开始的每一步骤都必须经过法院批准。而我国不存在这样严密的监督制约检察机关的侦查和强制措施工作的基础，若再扩大不起诉权力，很难保证此项重大的权力不被滥用，也无法对之进行有效的监督。第四，附条件不起诉会损害当事人的权益。犯罪嫌疑人很可能认为，法院判决结果反而会比附条件不起诉要求履行的义务更轻，检察机关提出让其同
45、意附条件不起诉只是为了逃避证据排除规则的挑战27，图省力提前结案。而从被害人的角度看，检察机关实施附条件不起诉制度是放纵犯罪行为、漠视其人权的行为，影响社会的稳定和安全。2支持确立附条件不起诉制度26陈光中关于附条件不起诉问题的思考，载人民检察，2007年第24期。27肖萍暂缓起诉制度研究，载法学杂志，2009年第3期。8总的来看，国内理论界还是倾向于支持确立附条件不起诉制度的，且认为我国具有确立该制度的必要性，我也赞同此观点，理由如下（1）对反对者观点的回应从上文对附条件不起诉理论基础的分析可知，其与我国现行相对不起诉制度的基础是一致的，即都为起诉便宜主义。而且学者比较得出，附条件不起诉的法
46、律效果和社会意义更加明显，所以没有理由只接受相对不起诉制度而反对附条件不起诉。28首先，现有法律应该随着时代的发展而不断完善，附条件不起诉超越现有法律规定并不意味着其无存在的必要性和可行性。这个问题应分两个层面来看，一是如果我们办理的案件符合相对不起诉条件，那么附条件、限考验期等其实就是在法律规定范围内行事，完全可行。这毫无异议。而另一个层面，如果作的附条件不起诉超过了刑诉法规定的不起诉范围，那么这一问题只要通过修改刑诉法，并在设置附条件不起诉制度时尽量保持其适用条件与刑诉法一致即可得到解决。其次，附条件不起诉是检察权细化的表现，未侵犯法院的定罪权。顾永忠教授认为“无论是公诉案件还是自诉案件，
47、起诉与否的决定权在检察机关和自诉人而不是审判机关，只有当检察机关提起公诉或自诉人提起自诉，审判权才能启动。”即定罪以起诉为前提，附条件不起诉决定的作出意味着案件尚未进入审理阶段，因此更未侵犯审判权。再次，增加附条件不起诉未必会滥用权力，反而对自由裁量权有了更详细的运用规则。更何况任何权力在设置时都应当防止其被滥用，应从两方面进行制约，首先要合理设置权力，二要通过设置相应的有效的制度加以监督制约，可从检察机关内部、外部机关、当事人、公众等各角度考虑设置监督制约权。最后，只要对附条件不起诉制度进行合理构建，其非但不会损害当事人利益，反而更能保障其利益的实现和有效地受到司法救济。比如对犯罪嫌疑人来说
48、，附条件不起诉给其提供一个在非监禁的良好环境，使其更容易不带耻辱地回归社会。再如对被害人而言，附条件不起诉决定中所附的条件是要经过其同意的，这样他们能得到更快的补偿，也有益处。（2）我国确立附条件不起诉制度的必要性附条件不起诉制度非但不破坏现有法律体系，对于我国国情来说反而还有十足的确立的必要性。首先，确立附条件不起诉制度是弥补现行制度之不足的需要。28顾永忠附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议，载人民检察，2008年第9期。9现行制度的最大问题在于，目前三种不起诉情形的最终决定只有两个，即起诉或者不起诉，中间没有任何缓冲环节。29附条件不起诉的出现刚好补上了刑事诉讼制度中的这一空缺，具有了存
49、在的必要性，此其一。其二，现行不起诉制度缺少对犯罪嫌疑人的考察、监督程序。纵观国内现行法律，对犯罪嫌疑人进行考察帮教，监督其履行义务以及修复已损社会关系等方面都没有作规定。30而且，现行不起诉制度条件下公诉人接触考察犯罪嫌疑人的时间过短，很难确定其是否真心悔过。附条件不起诉恰能给检察人员提供全面考察犯罪嫌疑人的时间和机会，使其能更好地对案件作出准确的评判和处理。其次，确立附条件不起诉制度符合现代刑罚追求预防和教育目的的需要。随着社会的发展，司法界不再满足于惩罚犯罪，而是更加注重对犯罪人的教育和矫正作用。刑罚的轻重并不同防制犯罪的效果好坏成正比，而且刑罚预防和控制犯罪的作用非常有限，所以现在需要有其他制度进行辅助。附条件不起诉附加的那些义务实际上是一种变相的惩罚，能一定程度上警示犯罪行为人再犯，这与刑罚的威慑作用相辅相成，只是手段较为温和，易于教育。与此同时，该制度还能够有效地减少监狱生活对个人生活能力造成的影响，杜绝关押时不可避免的“交叉感染”以及避免刑满释放后难以重新融入社会的问题，使其更愿意接受改造，重归正道。再次，确立附条件不起诉制度是节约司法资源，实现诉讼效益的需要。我国的司法现状日益紧张，犯罪率、重罪案比例不断攀升，并且案件处理起来更加棘手，愈加耗时耗力。此时，若不另外寻求新的司法资源的分配模式，法院将会不堪重负。我国目前已设有简易程序和缓刑制
