1、独立担保在我国的适用空间探究摘 要 独立担保制度从产生以来在国际贸易中得到迅速发展，但由于其突破了传统担保的从属性和附随性，也引发了争议。本文重点从独立担保对担保从属性及附随性突破具有合理性和合法性的角度论证了独立担保制度存在的必要性，同时，针对我国独立担保的国内适用空间展开探究，得出了独立担保应当适用于国内经济活动的结论。 关键词 独立性 从属性及附随性 独立担保 作者简介：张瀮元，中国人民大学法学院民商法硕士。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）1-272-07 担保作为保障债权实现的制度，对于稳定债权债务关系，促进交易活动，推动经济进步起到了重
2、大的作用。传统担保法上的担保，分为物的担保和人的担保，在物的担保中，被担保的债权因担保物权而得到特定财产的保障；在人的担保中，担保人以其一般财产设定担保保障债权实现。在国际商事交往中，物的担保由于交易成本和法律障碍等导致效率不足，人的担保就显示出独特的优势。但传统的人的担保由于坚持从属性，担保人享有诸多抗辩权，使得债权人权利实现面临着复杂的程序，为了促进国际商事交往，独立担保应运而生。 一、独立担保概述 独立担保在国际贸易中被大量采用是不争的事实，但独立担保的概念在不同的国家，不同学者的著作和不同的法律文件中表述的都并不一致。豍无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均未在法律上明确独立担保的概念
3、，于是在对其进行表述时主要以判例及学理作为依据。我国学者从主债权与担保的关系豎、担保行为效力独立性豏、抗辩权豐等不同角度对独立担保进行定义，不一而足。 独立担保产生于国际商事实践，对其进行调整的国际惯例主要有合同担保统一规定 、 见索即付保函统一规则 、 合同保函统一规则 、国际备用信用证惯例等，国际公约主要是独立担保和备用信用证公约 。其中，国际商会 458 号出版物即见索即付保函统一规则1992年版（URDG458） ，在规范国际经济活动中独立担保方面发挥了巨大的作用，在其基础上的见索即付保函统一规则2010 年版（URDG758）进一步总结了实践中的经验教训，其定稿和实施代表了国际上最新
4、的独立担保制度的发展成果和趋势。因此，本文将借鉴该规则，对独立担保的概念和特征等基本问题进行分析。 广义的独立担保形式多种多样，其中独立保函和备用信用证是银行开展独立担保的主要业务品种，独立保函主要在美国以外的国家使用，备用信用证是美国银行的传统业务，两者共同构成了狭义上的独立担保。URDG758 第 2 条对独立保函作出定义性规定“见索即付保函或者保函，系指任何已签署的承诺，无论其名称或者描述如何，该承诺保证根据相符索偿要求的交单提供付款。 ”豑该定义清晰地阐明了担保人依据相符索赔向债权人付款，相符索赔是担保人付款的唯一依据，与基础合同无关。笔者认为，对独立担保定义可以在前述基础上，采用我国
5、学者较为通行的表述“所谓独立担保，是指与基础合同的执行相脱离，其效力不依附基础合同的担保，担保人原则上不享有主债务人基于基础合同拥有的抗辩权。 ”豒 二、担保的从属性及附随性的突破 （一）担保的从属性及附随性 担保的基本特征是其从属性、附随性。从属性一般是针对保证而言，保证合同从属于主合同。附随性一般针对担保物权而言，担保物权附随于主债权。豓无论是从属性还是附随性，在对担保与债权关系的描述上没有本质的区别。各国法律和国际惯例中，无一例外地规定了担保与债权之间的从属性与附随性。例如德国民法典第 765 条第一款豔、 法国民法典第 2011 条豖、我国担保法第 5 条第一款规定“担保合同是主合同的
6、从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 ”等。 一般认为，担保的从属性主要表现在以下几方面：（1）成立上从属性，保证债务随着主债务成立而成立。 （2）效力上从属性，主债务不发生效力，保证债务也不发生效力。 （3）范围及强度上从属性，即“保证债务原则与主债务相同，不得大于或强于主债务。 ”豗（4）移转上附属性，即“主债权移转时，对于保证人之保证债权，原则上亦随同移转。 ”豘（5）抗辩权上从属性，即“债务人对债权人的抗辩权，担保人也可以享有，除非担保人自愿放弃抗辩权。 ”豙具体而言，保证人能够行使的抗辩权包括基于主合同未成立的抗辩、基于合同履行上的抗辩权、基于主合同变更的
7、抗辩权、主张主合同无效或撤销的抗辩权、检索抗辩权等。（6）消灭上从属性，即“主债权消灭，担保权利消灭，无论是人保还是物保。 ”豛 （二）独立担保的独立性 与从属性相对应，独立担保对从属性的突破主要变现在以下几方面：（1）成立上的独立性，独立担保作为一项单独的法律文件，其存在不以基础债权的存在为前提。 “所谓独立性，是指独立保证本身是独立存在的，不依赖任何其他法律关系或事实。 ”豜（2）效力上的独立性，独立担保的效力不受基础债权效力的影响，即使基础债权无效，只要满足承保条件，担保人须无条件承担担保责任，这一点构成了独立担保和从属性担保的根本差别。 （3）范围及强度上的独立性，独立担保可以规定明确
8、的数额，也不再受制于主债务不履行的补偿性赔偿抑或是惩罚性赔偿问题。（4）移转上的独立性，独立担保可以独立转让，实践中独立担保的转让通常采取权益让渡的方式，而不是付款请求权的转让。因为“付款请求权的转让会大大增加付款的风险。 ”豝（5）抗辩权上的独立性，独立担保下，保证人不再享有债务人对债权人的抗辩权，只能依据独立担保下的权利进行抗辩，比如单证不符、债权人诈欺等。 （6）承担责任的独立性，独立担保“先赔付，后诉讼”的解决方式使得保证责任承担独立于基础交易的违约争讼。 （三）独立担保对担保从属性及附随性突破的合理性 担保的从属性及附随性是担保与债权关系的原则，然而独立担保是建立在对从属性及附随性突
9、破的基础上，笔者认为，这种突破具有合理性，具体进行如下分析： 第一，从担保的本质和债的本质分析。担保的目的是为了保障债权实现，其本质是实现债权的工具。债的目的是债务人为正常给付，债权人受领该给付，债的本质是特定给付的完成。这里可以借鉴对担保与主债权服务关系理解， “担保关系是一种服务性关系，即担保行为的存在，系为主债行为服务而存在。服务对象的消灭，必然导致服务关系的消灭。 ”豞因此，债的消灭视给付结果是否满足债权人的需要而定，那么，只要能够满足债权人的需要，则无论何人所为之给付，都能够有实现债权之目的，消灭债之关系的效果。豟此种意义上来讲，从属性和附随性对担保工具作用的发挥加诸了种种限制，比如
10、基础合同效力的影响、担保人抗辩权的行使等。而独立担保则克服了此种弊端，将担保行为的效力与基础合同的效力进行区分，只要满足独立担保的条件，担保人必须无条件承担担保责任，实现债的本质，使得担保的工具作用得到最大程度的发挥。 第二，从担保权的本质分析。依照德国民法学家柯拉的说法，对物的独立权利，可分为实体权和价值权两种。实体权是以追求物的使用价值为目的、以物的实体为客体的物权；而价值权则是以追求物的交换价值为目的、以物的潜在货币价值或资本价值为客体的物权。豠借鉴该理论，在担保物权中，不论是抵押权、质权还是留置权等，实现的方式都是权利人对担保物的拍卖、变卖等价款享有优先受偿权，对于权利人来说，担保的意
11、义在于担保物的交换价值，担保物权是以担保物的交换价值而非使用价值为标的为主债权提供保障的，因此应该属于价值权的范围。既然担保物权具有独立的价值和交换价值，应当承认其流通性，坚持担保物权的附随性，实际上否定了担保物权的价值权属性。 在保证中，担保的实现是以担保人的信用为基础，对于权利人来说，不论担保人采用何种方式，只要满足其对债权实现的要求即可，因此，担保权是权利人基于保证合同要求保证人在满足条件时承担保证责任的请求权，而基于合同请求权的行使应当仅受合同限制，具体到保证中应当仅受保证合同的限制。坚持保证的从属性，保证人请求权不仅要受保证合同限制还要受基础债权关系的影响，实际上不正当地增加了请求权
12、行使的条件。 第三，从从属性及附随性的产生和发展分析。从历史发展角度看，罗马法上最初的信托担保并不是专门为担保债权而设立，只是随着经济的不断发展，质权和抵押权逐步取代了信托担保，并且其保全债权的功能不断得到强化，担保物权与主债权的现实之间的联系才变得密不可分。正是如此，罗马法担保物权的立法重心在于保全债权，这种立法指导思想为后世大陆法系国家提出担保物权的附随性理论奠定了立法基础。豣 近代大陆法系的民事立法虽然都以罗马法为蓝本，但是却在担保物权的立法重心上表现出两种截然不同的价值取向。一种以法国民法典为代表，法国法系国家较为忠实地承袭了罗马法的传统，将担保物权的立法重心定位在保全债权功能上，并以
13、担保物权的附随性理论加以支撑。豤另一种以德国民法典为代表，将担保物权的立法重心定位在投资功能上，保全债权功能则退居次要地位。 德国民法典创设了“土地债务”和“定期土地债务”两种极具独立性和流通性的不动产担保方式，并与传统的抵押制度有机地结合在一起，形成了流通担保权与保全担保权同时存在，以流通担保为原则，保全担保为例外的机制。豥同时，德国学者提出了担保物权的独立性理论对其加以支撑。 由上可见，担保的从属性及附随性是一个价值选择问题，它不是基于担保天然产生的，其随着担保实践而产生发展，同时又受到立法的肯定以及学说的支持，加之罗马法对大陆法系的巨大影响，担保的从属性及附随性才在人们观念中根深蒂固。德
14、国的独立性担保物权则为我们分析问题提供了新的思路，对于价值取向问题没有是非对错之分，不同的价值取向必然会导致不同的结果选择，无论是从属性及附随性还是独立性都是具有其合理性，不能因为传统担保普遍具有从属性及附随性的特征就否定独立性，认为其本质即是如此。 第四，从从属性及附随性本身的缺陷分析。从属性及附随性强调担保对债权的从属和附随，但是其无法解决以下几方面问题：（1）某些担保在发生上不具有从属性或附随性，也即担保的存在并不以债权的存在为前提。 德国民法典 、 瑞士民法典即明确承认可为将来债权设立抵押权， 日本民法典与我国台湾地区“民法”对此虽无直接规定，但事实上皆承认为将来债权设立担保。豦（2）
15、某些担保发生的时候债权虽然存在，但是不特定。例如最高额保证和最高额抵押等。 （3）某些担保中，主合同无效并不必然导致担保合同无效。例如， 担保法第 5 条第 1 款承认了主合同无效，当事人对担保合同另有约定的，从其约定。豧（4）某些担保中，主合同内容的变更并不必然导致担保合同内容的相应变更。例如， 担保法第 24 条认可了当事人另有约定情况下，主合同的变更不影响担保合同效力。豨（5）在现代经济活动中，金融机构为了降低风险，若借款人不能提供充分的担保，银行则不予贷款，往往抵押权设定在先，而借款合同的成立以及借款交付在后。严守担保的从属性及附随性将无法解释这种担保的效力，阻碍交易的正常进行。 第五
16、，从独立担保产生的原因分析。独立担保的相关制度需求在国际经济交往中最先产生， “在 20 世纪 60 年代中期，在美国的国内市场上首先出现了备用信用证。在 20 世纪 70 年代，中东的石油输出国随着财富的增加开始与许多西方公司签订大量大型工程、公共设施、工农业工程以及国防工程等合同，由此产生了对独立担保的需求，以确保建设合同的履行和工程质量。 ”豩我国著名学者沈达明先生指出，当代国际经济贸易中担保制度发展有这样两大趋势，一是国际信用担保趋于脱离基础合同关系的独立担保越来越在国际贸易中占据重要的地位；二是提供信用担保的主体越来越集中到银行，国际信用担保越来越依赖于银行的信用支持。豬与此同时，关
17、于担保从属性及附随性突破的理论得到进一步发展，在担保物权领域，学者指出传统具有附随性的“保全担保”越来越朝向新型具有独立性的“投资担保”方向发展。豭在保证领域，独立担保制度产生后，相关理论迅速发展，在国际商事活动中得到了普遍的应用。 由上分析可以看出，担保从属性及附随性的突破导致了传统担保在内容上的变迁并催生了独立担保等新的担保类型诞生，而担保独立性的产生与发展又丰富和完善了担保的理论和实践。担保从属性及附随性的突破，也即担保独立性的确立既有理论依据又有实践支持。 三.独立担保在我国的适用空间 （一）独立担保在我国适用空间的规范梳理 独立担保制度在我国的适用空间是一个备受争议的问题，笔者将从现
18、行立法、司法以及学说角度对该问题展开研究。 我国关于独立担保的规范性文件主要有法律、部门规章以及各银行的内部管理文件，对其进行如下整理：豮 规范类型独立担保规定民法通则 第 89 条是主合同的从合同担保法 第 5 条是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定有争议物权法 第 172 条务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外有争议规定规章境内机构提供外汇担保的暂行管理办法立担保提供依据内机构的外汇担保构对外担保管理办法第 2 条立担保的一种重要表现形式备用信用证机构对外担保构对外担保管理办法实施细则第 7 条合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效。对外担保
19、合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定。 担保法的规定对外担保内部文件国人民银行境内机构提供外汇担保的暂行管理办法 （二）独立担保在我国适用空间的法律解释 笔者将首先从法解释学的角度讨论法律中对独立担保的规定。法律解释按照主体的不同可以划分为立法解释、司法解释和学理解释，其中立法解释和司法解释由于是国家机关依照法定权限做出的影响法律适用效果的解释，因此又被称为有权解释。所谓立法解释，是指立法机关依据其立法权对于成文法进行的有权解释。豯根据我国立法法第 42 条规定，豰法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。但是，截至目前为止，全国人大常委会并没有对担保法第 5 条第 1 款作出法律解释，
20、也没有形成具有规范效力的法律文件。司法解释是指最高人民法院依据其职权所作出的有权解释。豱我国目前关于担保法较为系统的解释是最高人民法院关于适用若干问题的解释 ，该解释也未对担保法第 5 条第 1 款进行明确的解释。有论者指出，1999 年 9 月 8 日，在送交最高院审判委员会的关于适用若干问题的解释的说明中参与该司法解释起草工作的法官坦率指出，目前的法院审判实践中，对独立性担保合同的法律效力有两种不同的意见： “一种意见认为，在国际贸易或者融资中，合同当事人可以约定担保合同的性质，担保作为独立的、非从属性的法律行为，已为无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家所接受，在法院判例和学理上都承认了
21、这种独立性的担保，对其效力予以确认，并与从属性的担保制度并存。另一种意见认为，独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响。司法解释采纳了第二种意见，将独立担保合同限制在国际经济活动中。 ”豲但是，根据最高人民法院关于司法解释工作的规定第 6 条规定，豴司法解释只有解释、规定、批复、决定四种形式，上述说明并不是司法解释。综上所述，我国关于独立担保的国内适用问题既没有法律明文规定，也欠缺相应的有权解释。 （三）独立担保在我国适用空间的实务操作 各级法院在司法实践中对独立担保的国内适用做法不一，以下两个
