1、论西方史上法律与道德关系理论的演变摘 要 法律与道德的关系问题是一个古老的法哲学命题，从古希腊的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德开始就一直被讨论。在漫长的西方法学发展史上，形成了自然法学派、分析法学派以及社会法学派，其各自对法律以及法律与道德的关系都有各自不同的见解。本文立足法律与道德的基本命题，以西方法制史上三个不同法学派的观点为依据展开研究、进行批判，以明晰法律与道德两者之间的关系及演变。 关键词 法律 道德 演变 西方 作者简介：马旭卓，哈尔滨工程大学。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-001-02 一、法律与道德的含义 我们今日所谓的法律，
2、确切地说是借由组织化政治团体的力量所进行的社会控制，就道德、宗教等社会控制手段而言，适用范围最窄、功效最微。法律与道德是相互对照的，然而在更为广阔的意义上，道德用来指整体，是包括法律在内的所有内容，而法律只包括道德之必不可少的最小值的内容，超过最小值的内容是值得追求的，但不是不可或缺的，庞德将其称为“一种伦理性的奢华” 。法律的领域只是伦理道德领域的一部分，或者说法律与社会秩序之不可或缺的条件相关的那部分。再者，就外部道德与内部道德来说，法律只涉及前者，主要通过各种制裁、惩罚、替代性的补偿、特殊补偿以及强有力的预防措施发挥作用，因而它必须以切实的事实为依据，没有纯粹的“良心审判” 。 二、法律
3、与道德关系的演变 （一）古典自然法学 轰轰烈烈的启蒙运动和革命斗争，为维护资产阶级的利益，洛克、霍布斯、孟德斯鸠和卢梭等自然法学家高歌奋进，在他们的努力下自然法理论终于变成一个独立的理性主义思想体系。此时的古典自然法学家们强调理性、自由以及法的应然价值，因而对法律的道德性要求较高，认为法律应该体现道德，法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果，充满了对自由的追求和对理性的完美的资本主义社会的无限憧憬。古典自然法学对法律的道德基础提出了的要求，并因为他们的理论及宣言将法律与道德的争议和讨论推上了另一个高度，在法律发展史上针对这一问题，各个法学派互相攻
4、讦，形成了百家争鸣的繁盛景象，推动了法律的完善与发展。 （二）分析实证法学 西方各国忙碌于革命前的解放斗争，英国积极发展资本主义经济的大背景下，人们对现实极大关注，分析法学派应运而生。其将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，认为法学仅仅是研究法“是”什么，而无须关注法“应当是”什么，只注重研究“确实存在”的东西，而不涉及对法的价值判断的立场。分析法学派以边沁、奥斯汀为主要代表，主张法律与道德相分离，道德绝不是衡量法律好恶的标准，不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，就应视为有效的法律， “恶法亦法” 。在罗斯科庞德的法律与道德一书中
5、，这一阶段被称为法律与道德发展的第二阶段，即严格法阶段，法律对道德变的及其冷漠，除了追求与形式或规范的一致性之外，法律对其他事物一概不问，实在法应该是与道德无涉的必须漠视道德因素。分析实证法学家对自然法学派的批判，宣称法律独立于道德并追求不依道德为评判的绝对完善的规则模型，既在一定程度上推动了法律的独立发展与法律规则的完善，也留下了机械主义的弊端，被其他法学派所批判。 （三）社会法学派、现代社会新自然法学派 在古典自然法学派和分析实证法学派的理论中得到启发，社会法学派经过启蒙以及奠基阶段，达至鼎盛并在第二次世界大战后不断进行着创新。该派着重法的作用而不是它的抽象内容，将法当作一种社会制度，强调
6、法所要达到的社会目的，而不是法的制裁。社会法学派代表人物为霍姆斯、卢埃林、弗兰克，他们是规则怀疑论者，只关注社会事实，怀疑伦理及道德在法律程序中发挥的作用，回避道德问题，认为法律不是真理的原则。社会法学派对自然法学派和分析实证法学派进行攻击，指责前者将道德与法律相融，后者机械地将法律独立于道德，而其本身则秉持社会科学的方法，对社会效果进行强调。社会法学派的指责促使了自然法学派和分析实证法学派的革命与复兴，使人们对道德和法律的关系认识更进了一步。 二战后，对法西斯的暴行以及实证主义的联系反思，自然法学复兴，出现了现代社会新自然法学，以马里旦、菲尼斯、富勒等人为代表，改派强调法律与道德密不可分的联
7、系以及实在法之外的正义准则，均对法律与道德内部进行划分和解释以使其避免与法律冲突。新自然法学派面对各派诘难，回应社会需求，理想主义的追求构建在现实的基础上，力图恢复道德传统以解决现代社会前沿问题，最终得以复兴并使自然法学说再一次成为西方法理学发展的主流。 三、关于各个学派就法律与道德关系的观点批判 （一）自然法学派 古希腊、罗马法学先哲们，将法律建基于理论性的道德基础之上，伦理学追随了法学，他们认为自然法就是道德法。而之后的自然法学派各个学者在历史的演变与发展中一直坚持着法律的道德基础，法律与道德之间有着紧密的、必然的联系，并无截然两分的明确界限。笔者认为，他们的这种理论就法律的内涵精神来看，
8、具有一定合理性，倡导法律的善，不管是对法律的长远良性发展抑或对法官在行使自由裁判权时进行精神指导使判决结果公正从而带来良好的社会效果等方面均有积极合理的地方。但他们的弊端也是显而易见的，片面强调道德伦理等因素，理想化程度高，于真实社会不协调。各个法学派均对自然法学作了严厉批判，分析实证法学家边沁认为自然法学派将作者的感情与观点自身当作理由，不加论证地要读者接受它；而庞德则认为除了识别遵从法律规则在道德方面的妥当性以外，伦理学说无法为我们提供任何帮助，其认为道德只是法律活动中的手段；康德更是明确提出法律与道德是相互区别的，对自然法学派的法律道德基础进行批判。 （二）分析实证法学派 分析实证法学家
9、强调法律的实然性与法律规则的确定性，并试图寻找一种理想的规范集合体，它囊括了所有道德体，并在枝梢末节上与道德规范相一致。他们对自然法学进行批判，指出法律与道德的不可避免的冲突情况，推动了法律与道德关系的演变发展，并使法律规范趋于完善，对法律的独立作出了贡献，这一点值得肯定。但是，分析实证法学家这一阶段强调的法律规范是粗燥的、僵硬的和程序性的，此阶段末期，法律对道德变的及其冷漠，除了追求与形式或规范的一致性之外，法律对其他事物一概不问。分析实证法学家声称法律是实然法，与道德无涉，截然不同且互不相关，极力排除法律的这种不确定性因素，强调法律就是法律，法律与道德是两种规则系统，他们要求法律必须漠视道
10、德因素，使两者形成了对立。分析法学家试图在法律与道德之间划出一条准确的分析性界限，并不惜一切代价寻求抽象的一致性以及外在的确定性，试图通过建立完善的法律规范使法律排除道德等因素的影响，以一种自动售货机式的方式解决所有问题。事实上，在实际的司法过程、法律适用中，就法律标准的适用和司法自由裁量权上，道德伦理因素从未被排除。分析实证法学派的这种非常理想化且远离纯粹的事实的理论，具体严重的机械主义、形而上学弊端，在具体案子的适用中难免呆板，剥夺了法律的社会基础与真谛，并没有最好地解决法律的适用等问题。因此，笔者认为那种将法律与道德完全对立，并在具体的法律适用过程中完全地排除道德伦理等因素，必须予以驳斥
11、。（三）社会法学派 社会法学派对分析实证法学派将法律与道德彻底分开的做法以及自然法学派将法律与道德完全等同的做法进行批判，并在此基础上提出道德与法律是相互交叉的，没有谁决定谁的隶属关系，纠正了历史上自然法学派与分析实证法学派的弊端，在一定程度上是值得肯定的。其代表人物庞德在看待法律与道德时指出，第一，道德本身是存在差异的，而法律必须处理这种差异；第二，法律虽然没有明确谴责许多事物，但并不赞成他们，法律会以自己的方式获得成长但不能无视道德；第三，法律必须在双方都没有道德过错的情况下处理损失起因；第四，法律所具有的一般特征，导致了法律和道德的对立，诸如法律的普遍性、明确性，以及不可克服的条文性等。
12、庞德还引入了“功利”和“利益”的讨论，在这种视野的导向下，伦理道德成为了社会利益中的一颗棋子，其不再是法律的目的，而是成为了法律活动中的手段，为了社会利益的最大化而服务。但是社会法学派过分强调社会效果，认为没有良好的社会效果，就不用考虑这种道德，就要摒弃它。新分析实证主义法学家哈特批评社会法学派代表人物时谈及，霍姆斯仅从“坏人”的角度看“法律预测说” ，忽略了对法律持“内心观点”的人的存在。反观庞德等人的思想，法律在他们的眼中，俨然只是一种单纯的社会控制工具，只要社会效果达到，道德、正义等真谛均可被忽略，笔者认为这种完全的工具理性主义是我们不应该提倡的，法律在他们的解释中已经失去了最初的精神意
13、义。 四、结语 庞德对于其法律与道德第一版的前言中提及到：“19 世纪法学著作的三大主题是：法律的性质，法律与道德的关系以及法律史的解释关于法律之性质以及法律史解释的争论，都和法律与道德的关系的争论密切相关。 ”从某种意义上说，法律与道德的关系，是关于法律性质问题的核心方面。此外，对于法律与道德的看法，蕴含于所有对于法律发展的解释之中。因此，法律与道德的争议在当代社会仍是需要人们去不断进行探索的，并在探索中对问题进一步深化了解，去发现一片法学的新大陆。但是法律与道德绝对是割舍不开的，在对社会行为进行分析时，在关注法律对人类行为的引导时，还是应该关注道德因素，倡导正义，这样才能与社会主义和谐社会
14、以及法治社会构建相协调的。当然，这种程度的到达需以法律的完善、法制的进步为前提，因此仅以庞德在法律与道德一书最后的呼吁：“所有社会科学必须携手合作，更为重要的，必须与法学携手。 ”结束全篇文章，作为一名法律人，任重而道远。 参考文献： 1庞德著.陈林林译.法律与道德.北京：中国政法大学出版社.2003. 2高其才.法理学.北京.中国民主法制出版社.2005. 3周旺生.西方法理学历史鸟瞰.云南大学学报法学版.2003. 4郑强.关于哈特法律思想的比较研究.中外法学.1997. 5张明新.“纯粹法学”述评及其对中国当代法治的启示.南京大学学报.2001. 6张岸.道德与法律关系的现代争论.湖南公安高等专科学校学报.2001.
