1、1论盗窃罪之“非法占有目的”摘要：如何解释盗窃罪的主观要件“非法占有为目的” ，首先需要对盗窃罪立法所保护的法益进行确定。盗窃犯罪所侵害法益的探讨是个古老的话题，针对现有学说的缺陷，笔者提出了盗窃罪所侵犯的法益仍然应该是财产权，但这个抽象的法益应该具体化为“事实上的占有状态” ，在此基础上，笔者提出了“新排除占有一建立占有说” ，将“以非法占有为目的”理解为：意图永久排斥他人对财物的事实上的占有状态，并同时建立一种新的事实上的占有关系的一种主观心态。 关键词：盗窃罪；非法占有；故意毁坏财物 中图分类号：D924.35 文献标识码：A 文章编号：10049142（2013）01005405 “非
2、法占有为目的”是所有取得型财产犯罪的主观构成要件，虽然包含盗窃罪在内的部分刑法条文中并没有明文规定这一构成要素，但是根据规范保护的目的，显然是要求盗窃罪的构成须有“非法占有为目的”这一不成文的构成要件的。毁坏型财产犯罪，例如故意毁坏财物罪，其与盗窃罪的根本区别点就在于不具有“非法占有为目的” 。 “非法占有为目的”虽属于主观要件，但是与“故意”的内容和定性是不同的。要成立盗窃罪，作为其主观要件，除了必须对窃取他人的财物存在认识之外，还必须具有“非法占有的目的” 。笔者同意“将这种附加含义的非法占有目的作为推动行为人实施盗窃等取得罪的内心2起因”的观点，认为“非法占有为目的”属于“超过的内心倾向
3、” ，不等于直接故意，是“超故意的主观要素” 。需要进一步探讨的是如何判断行为人是否具有“非法占有为目的” 。换言之， “非法占有为目的”的要素该如何从实质上予以解释？这一问题的解决首先需要我们回答刑法规定盗窃罪所要保护的法益究竟是什么，因为只有真正理解了盗窃罪侵犯的到底是什么，才能准确地判断“非法占有为目的”中的“非法占有”该作何解释。 一、盗窃罪立法对法益保护的不同学说 盗窃罪所属的类罪侵犯财产权犯罪所要保护的主要法益是财产权，但是，抽象地确定具体犯罪的法益，不具有任何现实意义，具体犯罪的法益确定需要找到含有实际内容的具体法益，即：只有首先明确刑法规定盗窃罪的目的是保护所有权、本权还是占有
4、时，才能妥当解释盗窃罪的构成要件，甚至解决整个侵财犯罪的疑难问题。 目前，国内外关于盗窃罪的规范保护法益的刑法理论主要有以下几种学说：第一， “本权说” ，认为是民法上的所有权及其他本权；第二，“占有说” ，认为只是财物的占有本身；第三， “中间说” ，主要将“占有”限制为某种“平稳的占有”或者“合理的占有” ；第四， “区分所有与占有说” ，认为“首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有，但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的客体。 ” 对于“本权说” 、 “占有说” 、 “中间说”的缺陷
5、，现有的研究已经阐3释详尽。 “区分所有与占有说”相对前三种学说已经更为完善，但笔者认为仍然有值得商榷的地方。例如，其中“需要通过法定程序恢复应有的状态的占有”是意图包含“非法占有”的情况，但“他人合法占有的本人财物”中的“占有”要认定为属于“通过法定程序恢复应有状态的占有”略显牵强；再有，该理论所认为的“相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的客体” ，虽然很完美地解决了将“夺取他人盗窃的本人所有的财物”的行为排除出犯罪圈的问题，但是，如果“占有”具有与“本权”相对抗的理由，那么该说中第一句话所明确的“盗窃罪侵犯法益首先是
6、财产所有权及其他本权”又如何解释呢？因此，有理由认为该理论仍没有明确回答盗窃罪的规定究竟是保护何种具体的法益。 笔者就此提出以下观点： 1.盗窃罪所侵犯的法益是财产权，而这个抽象的法益应该具体化为“事实上的占有状态” 这里的“事实上的占有状态”包含物理意义上的支配、控制状态和观念上的支配、控制状态。物理上的占有指的是主体对物具有的实际支配力；观念上的占有又分为根据社会观念可以推知的占有和根据法律可以推知的占有。 之所以把“事实上的占有状态”确定为盗窃罪的法益，是因为侵财类犯罪的设置根本目的在于维护社会中业已形成的各种财产制度和财产秩序。而“事实上的占有状态”的维护是保证财物的有序流通和财产关系
7、相对稳定的最底线。 42.“事实上的占有状态”不同于民法上“所有权”概念中的“占有权” 在民法上属于非法占有的行为人不具有“占有权” ，但是刑法却有可能予以保护。例如甲盗窃了乙盗窃所得的赃物，乙对该赃物属于民法上的“非法占有” ，但是相对于甲而言，乙对该赃物具有“事实上的占有状态” ，因此，甲的盗窃行为，仍然侵犯了刑法规范保护的目的，应认定为盗窃罪。这是否等于刑法保护“非法占有”呢？答曰非也。首先，在民法上“非法占有”确实不受到保护，但这只是说明：当“占有非法”从所有权中分离出去以后，应当根据民法将财物返还给所有权人；而刑法保护这种“占有” ，意味着他人不得随意侵害社会财产秩序的稳定。因为刑法
8、必须保护社会财产秩序， “处于特定状态中的财物和物品，虽然其现有存在状态缺乏法律上的根据，但同样属于需要刑法予以调整的财产秩序的一部分。相应地，其他人就无权擅自改变这些财物和物品的当前状态，不得通过非法手段随意转移占有。否则，社会就会陷于财物无序流动的混乱状态，正常的财产权利的顺利实现也会缺乏保障。 ”因此，虽然刑法与民法都对财产权利进行保护，但两者的保护机制是不同的：民法保护关注的是具体权利的实现，而刑法保护的是整个社会财产制度的实现。 3.“事实上的占有状态”包含了民法上“合法占有”和“不法占有”两种情况 （1） “合法占有”的一种特殊情况 所有权人将自己所有的财物借给他人使用，在债权到期
9、他人未表示5不返还之前，债务人对该财物既属“合法占有” ，也同时具有“事实上的占有状态” ，包括所有人在内的其他人盗窃债务人事实上占有的该财物的，构成盗窃罪。例如，甲借车给乙使用，在返还期到但乙未表示拒绝返还的情况下，甲深夜潜入乙家开走了车，甲的行为到此已经构成盗窃罪；如果第二天，在乙不知情状况下，甲还以车丢失向乙索赔，甲的行为不再构成诈骗罪，因为前面甲窃走车的行为是盗窃行为，所以不能认定为是消除甲乙之间债权债务的行为，反之，如果认为这是在消除债权债务关系，那么甲窃取车的行为就不应认定为盗窃罪了，因此，甲乙之间的债权债务关系仍然是存在的，那么甲向乙索赔就是正当的，不认定为诈骗罪。 （2） “不
10、法占有”的两种情况 第一种，是所有权人将自己所有的财物借给他人使用，在债权到期他人明确表示拒绝返还之后，债务人对该财物属于“不法占有” ，相对于债权人而言，从法律观念上对该财物“事实上的占有状态”已经返还给了债权人，因此，债权人这时即使取回该财物，也不应该构成盗窃罪。例如，甲借车给乙使用，在返还期到乙表示拒绝返还的情况下，甲利用自救行为深夜潜入乙家开走了车，甲的行为不构成盗窃罪；但是，如果第二天甲却以车丢失向乙索赔，甲的行为应认定为诈骗罪，因为前面甲取走车的行为不是盗窃行为，而是甲利用自救手段主动消灭债权债务的行为，甲取回了车，就说明甲乙之间的债权债务关系已经消灭了，但是甲仍然隐瞒该债权关系已
11、经消灭的真相，欺骗乙，使乙产生认识错误，以为还存在需要返还车或者赔偿车款的债务，因此甲构成诈骗罪。这里，值得注意的是：即使乙到期拒绝返还财物，而相对于债权人甲之外的第6三人丙而言，该财物“事实上的占有状态”仍然是属于债务人乙的，因此，如果是丙窃走该财物，则仍应构成盗窃罪。这说明笔者提及的“事实上的占有状态”的归属，在认定上其实是有相对性的，主要是特指相对于被害人和行为人之间所做的判断。 第二种，是当“被害人”占有毒品等违禁品、赌资、犯罪所得赃物、用于犯罪的财物等“非法占有物”时， “被害人”仍然被认为对该财物具有“事实上的占有状态” 。这是从维护整个社会财产秩序出发，毫无关系的“他人”从“被害
12、人”处窃得该财物的，仍然构成盗窃罪，除非这里的“他人”正是该财物的“合法占有”人，比如甲偷窃了乙的财物，乙又在夜间将该财物偷回来，则乙是不构成盗窃罪的，因为乙相对于甲，才是对财物具有“事实上的占有状态”的人（这也正好印证了前文所言“事实上的占有状态”的相对性） 。 值得一提的是，尽管刑法修正案（八） 中对盗窃罪罪状表述的修正，增加了“入户盗窃” 、 “携带凶器盗窃” 、 “扒窃”的特殊盗窃方式作为独立于“盗窃数额较大” 、 “多次盗窃”的入罪标准，但始终不能改变盗窃罪规范目的在于保护财产权法益这一本质，绝不会因为“入户” 、“携带凶器”盗窃的特征而使盗窃罪由取财型犯罪上升为暴力型犯罪，从而得出
13、结论：盗窃罪所保护的法益兼具人身权利与财产权利。笔者认为，虽然“入户盗窃” 、 “携带凶器盗窃” 、 “扒窃”的特殊盗窃形式不需要入罪条件的数额化，但立法只是试图将盗窃行为本身的情节、性质、反复性等反映人身危险性的要素纳入盗窃行为社会危害性的综合评价因素中，通过增加盗窃罪“构成中的可罚性条件”以达到降低入罪门槛的7作用，盗窃罪立法保护的法益仍然是单一的财产权。这就决定了即使是“多次盗窃” 、 “入户盗窃” 、 “携带凶器盗窃” 、 “扒窃” ，也需要有财产权实际侵害或者侵害的危险才能成立盗窃罪，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。 二、如何解释“非法占有为目的” （一）关于认定“非法占有为目的
14、”的不同观点及其评价 目前关于“非法占有为目的”的解释在理论上存在三种观点： 第一， “非法占有目的不要说” ，该说是英国普通法的通说，把“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃罪的主观要件，并不要求行为人具有获利意思，即使以毁坏的意思夺取他人财物的，依然成立盗窃罪。第二， “排除意思一利用意思说” ，该说是日本刑法通说，将“非法占有目的”的内容理解为是“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从其本来用途进行利用、处分的意思” ，中国的通说基本上采用的也是此观点。 第三， “排除占有一建立占有说” ，该说是德国刑法通说，认为“非法占有目的”包括两个要素：一是排除占有，主要是指行为人意图获取
15、财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系；二是建立占有，主要是指行为人意图使自己或第三者具有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或第三者所有之财产。 笔者认为， “非法占有目的不要说”在目前明显不能作为中国认定盗窃罪的理论依据。而“排除意思一利用意思说”即使作为中国目前8的通说，其在解释盗窃罪与故意毁坏财物罪的区别上仍然存在漏洞，理由如下： 1.“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物” ，本想是用以从盗窃行为中排除“盗用”行为，但是却将侵害的法益定位于“本权说” ，与之前确立的盗窃罪保护法益是“事实上的占有状态”相矛盾。 2.该说认为排除意思的判断标准是“是否具
16、有返还”的意思，但是又认为“虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险，应肯定排除意思的存在，认定为犯罪。 ”该修正将某种具有返还意思的行为也认定为盗窃罪，就使得排除他人所有权的意思变得不纯粹。 3.该说认为必须同时具有利用意思，即“遵从其本来用途进行利用、处分的意思” 。而其中“本来用途”在内涵和范围上是难以界定的，例如，“将窃得的家具拿回家当柴火烧了，或者是将窃得的家具当场烧掉” ；“将窃得的电脑拿回家砸坏，或者是将窃得的电脑当场砸坏” ，这些情况中对窃得财物的使用方法都是一样的，哪些属于“本来用途”的确很难说清。再如， “男性基于癖好窃取女士
17、内衣”构成盗窃罪，该说解释为“本来用途不等于经济用途，本案遵从的仍然是本来用途” ，但是笔者依旧找不到该种“癖好”的用途与“故意当场摔碎他人的花瓶”中的“摔碎” 、 “故意放走他人饲养的鸟”中的“放走”有何“本来”与“不本来”的区别，为何前者构成盗窃罪，后两者却构成故意毁坏财物罪呢？ “排除占有一建立占有说”的观点是笔者倾向赞同的，但是部分表述笔者认为还值得商榷。主要是对“建立占有”的解释：“行为人意图9使自己或第三者具有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或第三者所有之财产” ，这显然又将盗窃罪的法益落入了“本权说”的陷阱，也使得排除占有和建立占有之间并不能完全对应，这种解释在处理实际
18、案件时就会产生漏洞，导致无法适用的情况。 （二）笔者提出的“新排除占有一建立占有说” “以非法占有为目的”可以理解为：意图永久排斥他人对财物的事实上的占有状态，并同时建立一种新的事实上的占有关系的一种主观心态。 其中“排除占有”是指意图永久地排除他人的事实上占有状态，这里的“事实上占有状态”就与之前确立的盗窃罪保护的法益保持了一致，那么窃走自己所有他人合法占有的财物的行为同样具有“非法占有为目的” ，应当构成盗窃罪。并且这种排除意思是具有永久性的，这就把一般的不具有可罚性的暂时性“盗用”行为排除出犯罪圈。 “建立占有”是指同时要建立一种新的事实上占有关系，这就排除了并不同时建立新的事实上占有关
19、系而是当场加以毁坏的行为，该行为只能构成故意毁坏财物罪，而不是盗窃罪。例如， “窃走他人戒指立即扔入旁边河中” ，该行为构成故意毁坏财物罪，因为行为人在排除他人占有的同时并没有建立一种新的占有，说明行为人并没有基于“非法占有目的”窃得该戒指；但是“窃走他人的戒指待他人追赶时无奈扔入河中” ，该行为只能构成盗窃罪，因为行为人在排除他人占有的同时就建立了一种自己对戒指的新的占有，是自己占有该戒指后基于无奈才毁弃的，说明行为人正是基于“非法占有目的”窃得该戒指。 （至于后面的单独的毁10弃行为虽然构成故意毁坏财物罪，但是属于前面盗窃罪的不可罚事后行为） 运用该理论对下述特殊事实进行分析： 1.“有充
20、分证据证明行为人开始并不想返还财物，事后又改变主意返还了” 。行为人构成盗窃罪，事后返还行为只是作为酌定量刑情节的盗窃既遂后的返还赃物行为。 2.“有充分证据证明行为人开始并不想返还财物，事后又出于其他原因将该财物毁弃” 。行为人构成盗窃罪一罪，事后毁弃行为虽然构成故意毁坏财物罪，但属于不可罚的事后行为。 3.“有充分证据证明行为人开始就想毁弃财物，但并没有实际实施该行为，事后改变主意为占有不返还” 。行为人构成盗窃罪一罪，因为这是属于犯罪进行过程中的犯意转化，前罪是轻罪（故意毁坏财物罪） ，后罪是重罪（盗窃罪）的情况下，轻罪被重罪吸收。行为人在转化为重罪时，显然是具有排除占有与建立占有的主观目的的。 4.“有充分证据证明行为人开始想返还财物，但后来又改变主意不返还了” 。行为人构成盗窃罪，因为行为人开始是想“盗用” ，这时有暂时建立占有的意思，没有永久排除占有的意思，但是“暂时”与“永久”都是相对而言的，需要结合行为的发展来判定，所以从行为人产生不想返还的意思起，行为人的建立占有的意思就已经不再是“暂时”的了，而可以完全定性为是永久占有的意思，这正好符合我们定义的“非法占有为目的” 。 5.“有充分证据证明行为人开始想返还财物，但后来又改变主意将
