1、1论行政强制设定中的公民建议权摘要行政强制设定中公民建议权是我国行政法治面临的新问题，也是我国行政法制度中的新问题，具有非常深刻的制度价值。内容包含建议不予设定行政强制、选择设定行政强制、附条件设定行政强制和依程序设定行政强制等范畴。该权利实现的主要路径应当有：保障公民介入行政强制形成的动议、保障公民介入行政强制的论证、保障公民介入行政强制的听证、保障公民介入行政强制的后评估。 关键词 行政强制设定；公民建议权；实现路径 中华人民共和国行政强制法对行政强制的种类和设定作了规定，尤其就行政强制的设定构设了一系列新的制度，这些制度包括行政强制统一设定的制度、行政强制设定权规范化的制度、行政强制设定
2、听取意见的制度、行政强制设定说明理由的制度以及行政强制设定的后评估制度等。这些制度都围绕行政强制设定过程中的权力和权利分配而展开，甚至可以说贯穿行政强制设定中有关权力和权利设定制度的始终。同时，在行政强制设定中，公民权利对立法和行政权的制约被法律作了非常具体和规范化的认可。这种认可既是行政强制设定中一种新的制度构造，也是我国公众对立法参与的一种形式。但令人遗憾的是，我国学界对行政强制设定中公民的建议权却鲜有研究，正是基于理论界的此种状况，本文试对行政强制设定中公民建议权的概念、价值、内容和法律保障作2一初步探讨，以求引起学界和实务部门的重视。 一、行政强制设定中公民建议权的概念 所谓行政强制设
3、定中公民的建议权，是指立法机关在行政强制措施和行政强制执行的设定中，作为个体的公民和作为参与到某一机制组织中的公民，对该行政强制措施和执行提出自己见解并以相应的方式影响行政强制设定结果的法律权利。对这个定义的理解应当有一个较为宽阔的视野。第一个视野是行政强制设定中的技术化。行政强制的设定是行政强制制度形成的前提和基础，如果没有行政强制的设定，就不会在法律文件和法治实践中形成具体的行政强制制度。由此可见，设定权要比所设定的制度本身更加重要，正是因为这一点， 行政强制法在有关行政强制的设定中采用了前所未有的立法技术。例如，在行政强制设定中，将设定的决定权和设定的建议权予以区分，通过这个区分将行政强
4、制设定的建议权放在行政系统，而将行政强制设定的决定权放在立法机关，同时要求行政机关在提出行政强制设定的动议时必须向最终通过这一行政强制的立法机关说明理由，这只是行政强制设定中强调技术因素的一个方面。而强调公民在行政强制设定中行使建议权这一点，在行政强制设定的立法技术上显得更加具有技术含量。因为，它将行政强制的最终作用对象框定在了强制设定的行为过程中。第二个视野是公民权利的具体化。公民权利的最终来源在宪政制度和宪法规范中这是无可争议的，然而，公民权利究竟应当通过什么样的路径来实现却是一个在法治实践中需要通过相应的手段来实现的问题。依我国宪法规定，我国公民享有非常广泛的权利，然而，我国公民权利在长
5、期的实现过程中却与宪法的3规定并不是完全契合的，这既有文化传统上的原因，也有权力运行机制上的原因，还有法治保障方面的原因等等。自 2001 年我国加入世贸组织以后，我国公民的权利从原来相对抽象的权利体系向具体的权利实现转化。也就是说，我国公民的权利近年来不再停留在相对抽象的权利范畴中，而体现在具体的权利实现中。例如，2003 年制定的行政许可法就将公民进入市场机制的权利具体化了，并通过该法予以保障。第三个视野是公民与行政强制权力的关系。行政强制权力是行政权的一部分，无论一个国家它的政治体制和法律机制多么发达，在它的行政权体系中都必然存在着一定的强制权力的部分。正因为如此，强制权力被视为是行政权
6、体系中最为敏感的权力，行政强制权力之所以敏感，是因为强制权力对作为个体的公民会产生较大的精神上或财产上的侵犯。当然，这种侵犯就行政系统而言，可能是到顺行政秩序所必不可少的，但对某一社会个体而言，这样的强制权力则是一种绝对的侵害。因为，在行政强制权力的作用下，社会个体或者会丧失财产自由，或者会丧失精神自由。正是因为这个逻辑关系的存在，法治发达国家在有关强制权力的行使中都采取了非常谨慎的态度。由上述基本认识出发，我们可以将行政强制设定中公民建议权的概念作出下列进一步的解读。 第一，行政强制设定中公民的建议权是不特定主体的权利。公民是一个法律概念而不是一个政治概念，这在理论界已经形成共识。人们往往将
7、公民的概念与作为政治范畴的人民的概念予以区别，即是说，公民的概念所揭示的是一种法律属性，而人民的概念所揭示的是一种政治属性，这是一方面。另一方面，当我们谈论人民的概念时，我们是将它作4为一个集合概念而看待的。所谓集合概念就是指作为一个整体的、统一的概念体系的。而当我们谈论公民概念时，我们则是将它作为个体概念而看待。通常情况下，生活在一个国家的自然人，都应当具有公民身份，因此可以说，公民是个体化的。而当公民在行使权利的时候，它也大多体现于对个体身份的肯定中。正是因为诸多的社会个体的存在，才使公民具有了法律上的多样性。基于此，我们认为，当公民在行政强制设定中行使建议权的时候，它是不特定的。也许对于
8、某一个单一的行政强制的设定，对于一个单一的公民建议来讲，主体身份是特定的。但就公民建议权的总的概念来讲，主体身份是不特定的。我们知道，在行政法上有一个行政相对人的概念，所谓行政相对人是指其与行政主体处在同一个法律关系中的个体或者群体，无论作为个体的行政相对人还是作为群体的行政相对人，它都与行政主体具有严格的对应关系，具有严格的行政法上的权利和义务。而行政强制设定中行使建议权的公民则没有与行政相对人相同的要件构成，因为它没有被某一具体的法律关系所设定。当然，如果行使建议权的公民具有了行政相对人的身份那就成了另一范畴的问题。同时我们还要强调，依行政强制法的规定，行使建议权的公民还不仅仅包括作为个体
9、的公民，还包括存在于相关组织实体中的公民。第二，行政强制设定中公民的建议权是以立法机关为义务主体的权利。 行政强制法在立法技术上将公民的建议权作了两个范畴上的处理：一个范畴是公民针对实施行政强制的机关所提出的建议，这个建议的形成基础是行政强制的实施，这个建议的形成过程是行政机关的行政强制5行为。与之相对，这个建议的对象也就是行政系统或者行政主体。另一个范畴是公民针对行政强制的设定向立法机关提出的建议。这个建议的基础是立法机关的立法行为，这个建议的存在过程也反映在某一法律文件的制定中，自然而然的这一建议对象也是立法机关。尽管行政强制法对公民建议权的这两个范畴的规定都是在有关行政强制设定中体现出来
10、的，而且两个范畴还存在于一个单一的法律条款之中，这便给人们一个错觉，似乎行政强制设定中公民的建议权其承受对象有两个：一个是实施行政强制的行政主体，另一个是设定行政强制的立法机关。笔者认为，就行政强制设定中公民的建议权而论，主体是单一的，即只有立法机关是行政强制设定中公民建议权的义务主体。之所以这样说是因为，行政强制的设定权作为一种国家权力，只能由立法机关来行使。行政系统即便是要实施一定的行政强制设定权，也必须通过法律的授权，或者通过立法法进行授权，或者通过行政强制法授权。当这些设定行政强制的授权机关行使行政强制设定权时，它的权力范畴已经从行政系统转入了立法系统。即是说，当某一行政系统行使行政强
11、制设定权时，它所进行的是一种立法行为，而不是行政行为。就公民对某一行政强制设定进行建议时，它必须有明确的建议对象，我们将这种建议对象称之为义务主体。毫无疑问，如果我们错误地将公民对行政强制设定建议权的义务主体作为行政主体而看待，那么，公民所行使的这样的建议权就会被行政主体以某种方式予以克扣。而且行政主体会将公民的这种建议权仅仅视为是行政强制实施过程中的问题，而不是行政强制设定过程中的问题。在这里我们需要指出， 行政强制法在公民建议权的行文方式6中，将行政强制设定中的建议与行政强制实施中的建议混在一起规定是该立法中的一个不大不小的疏漏，因为它没有明确行政强制设定中公民的建议权是以哪一个机关为义务
12、主体的。因为，目前将义务主体确定为两个范畴，便必然会导致公民在行政强制设定中建议权的行使遇到相互推责或者行政系统予以克扣的状况。正因为如此，我们在理论上必须予以重点强调公民建议权的义务主体是立法机关。 第三，行政强制设定中公民的建议权是以行政职权为标的的权利。上文已经指出， 行政强制法关于行政强制设定中公民建议权的行使范畴作了两个规定：一个是行政强制设定中公民建议权的行使范畴，另一个是行政强制实施中公民建议权的范畴，而且根据这两个范畴将此权利的义务主体既规定为立法机关，又规定为行政系统。尽管我们对这样的行文方式提出了一定的质疑，但同时我们应当看到，不论行政强制的设定权，还是行政强制的实施权，它
13、们都仅仅围绕行政系统的强制职权而展开。就行政强制设定而言，它是一个立法行为，这是没有争议的。正如行政强制法第10 条所规定的：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。 ”从该条的规定看，行政强制设定本身就是立法层面的问题，然而，作为行政强制的设定立法而论，与一般意义上的立法又有较大区别，这种区别在于行政强制设定始终是
14、围绕行政权而7展开的，尤其是围绕行政系统的强制职权而展开的。之所以这样说是基于下列理由：一方面行政强制设定所涉及的领域都是行政管理领域，其基本的存在范畴是国家行政管理，而且只能是行政管理领域，如果某一强制行为超出了行政管理领域那就不是行政法上的问题。另一方面，行政强制无论如何设定，它的实施机制都与行政系统有关，或者是由行政主体直接实施的，或者是行政系统申请人民法院实施的。同时还应指出，行政强制权力的运行效果所体现的是行政对社会的控制，而不是立法或司法对社会的控制。上述三个方面足以说明行政强制设定中公民建议权的标的是行政职权，而非其他。以某一单个行政行政强制设定中建议权为例，当公民对这个强制设定
15、行使建议权时，其所主张的是行政系统与其自身的权利义务关系，是行政机关对其影响的客观状况等等。行政强制设定公民建议权概念中这个要素是非常关键的，因为如果我们偏离了这个要素，有可能将行政强制设定中建议权的焦点集中在公民与立法机关身上。不争的事实是，行政强制设定中建议权的焦点仍然在行政系统与公民的关系之中。 二、行政强制设定中公民建议权的构成 行政法和其他法律规范中所规定的公民权都应当是具体的，都应当有着实实在在的内容。所不同的是有些权利具有单一性，在其作为单一权利的情况下，一个权利只有一个单一的构成，例如，在行政处罚中公民所享有的对行政处罚的拒绝权。与之相比，有些权利本身就具有一定的范畴性，即是说
16、其在法律属性上来讲也是具体的，但它由若干不同的权利内容构成。在笔者看来，行政强制设定中公民建议权就属于范畴性8权利，它包括了若干具体的权利构成。我们知道，当行政强制法赋予公民对行政强制设定具有相应的建议权时，它是受到相应的内在和外在因素制约的。这些内在和外在的制约因素大体上可以概括为下列三个方面：一个制约因素是事的制约。所谓事的制约就是行政强制设定这个法律事实本身对公民享有权利的制约，也就是说公民在行政强制设定中的建议权是受行政强制设定中的主观和客观要素限制的。它的这个权利的行使无论如何不能够超越行政强制设定中的诸种主客观要素。另一个制约因素是认知水平的制约。我们知道，无论权利的行使还是权利的
17、享受都与主体的认知水平有关。就权利行使而论，美国学者就提出来一个行政领导的权力来自于两个方面，一个是来自于职位的权力，而另一个则是来自于知识的权力。所谓来自职位的权力就是他所处的行政职位给他所规定的权力，而来自知识的权力则是他自己的认知水平所赋予他的权力。具体地讲，就是当一个行政领导者有较高的知识素养和道德水平他所行使的权力就要多一些，反之当一个行政领导者知识素养相对较低时他行使的权力就相对要少一些。这个基本原理也适合于对公民权利的解释，即是说当一个公民具有较高的知识素养和道德水平，那么他就可以在法律赋予权利的范围内享受到更多的权利；反之，在其认知水平相对较低的情况下他所享有的权利范畴也将会少
18、一些。因为权利在一定程度上讲是对知识的一个拓展，公民在行政强制设定中的建议权也同样符合上述基本原理，因此行政强制设定中公民建议权的又一制约因素就是认知水平。同时还应指出，行政强制设定中公民建议权的行使还受到利益格局的限制。当一个公民在某一行政强制设定中行使建议权时，他往9往是从自己的利益格局出发的。说到底，当某一强制可能会对他的权利产生不利影响时，他就有可能建议不予设定这一行政强制，而当一个即将设定的行政强制会对他带来有利的影响时，他有可能建议扩大这一行政强制的设定力度。利益格局在现代市场经济下是不可回避的，同时它也是一个合理的存在要素。上述三个方面对于我们探讨行政强制设定中公民建议权的构成是
19、非常重要的。就目前情况而论，笔者将行政强制设定中公民建议权的构成表述为下列几个方面。 其一，建议不予设定行政强制。 行政强制法没有具体规定行政强制设定中公民建议权的构成，只是将公民的建议权与行政强制设定结合在一起赋予了其一个相对宽泛的权利范畴，这种立法行文方式具有积极和消极两个方面的技术效应。从消极方面来看，似乎公民的建议权只存在于应当设定或者已经设定的行政强制的范围之内，也就是说这一条规定我们可以解读为只有当立法机关决定在某一领域设定行政强制时公民才当然地享有了建议权。以这个逻辑推论便可以说公民只能够建议完善立法机关已经决定了的行政强制，可以对这个行政强制的具体内容提出完善化的建议，但不能够
20、否定拟决定设置的行政强制。而从积极方面看，公民在行政强制设定中的建议权只与行政强制设定行为有关，至于这个权利的行使径路则是其他任何机关不可以予以限制的。公民的建议既可以认可立法机关拟设定的行政强制，也可以对拟设定的行政强制说不。上述两个关于公民建议权的精神解读究竟何者更为可取，在笔者看来显然是后者，而前者只是一个立法疏漏问题，也就是该法律条文没有将公民在行政强制中的建议权表述清楚才导致这种消极理解。毫无疑问，行10政强制设定的第一要素就是这个强制究竟是能够存在还是不能够存在，这是一个实质问题，对于公民行使建议权来讲这也是一个关键问题。试想一下，公民如果在行政强制设定中仅仅能够建议该强制的细枝末
21、节问题，那么这个建议权也就不成为公民权利范畴的内容，因为立法机关通过专家论证或者法律咨询就能够完全解决这一问题。在这个问题澄清以后，笔者认为所谓建议不予设定行政强制，就是指公民通过行使建议权的方式否定拟设立的行政强制，并进而对于该设置行为产生实质性影响。其二，建议选择设定行政强制。行政强制的设定，既包括了行政强制措施的设定也包括了行政强制执行的设定，不论是行政强制措施的设定还是行政强制执行的设定，其中都包括若干个具体的设定范畴。例如在行政强制措施的设定中就有限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施等五种选择。而在行政强制执行的设定中也有加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式等六种选择。任何一个行政强制设定都必然要在上述两大类中间选择一类，又要在每一类几个具体的强制手段中选择一种或者数种，这是一方面。另一方面，行政强制种类在其适用过程中还会附带很多的条件，这些附带条件实质上决定了一个单一行政强制在其适用中的强度，或者换句话说，即使一个单一的行政强制在其设定中还是具有量上的区分的。上述方面均说明行政强制在其设定中具有非常大的灵活性和具体性。对于这种灵活性和具体性公民是可以作出自己的选择的。当一个拟设定的行政强制就设定与否的问题达成共识
