1、1论我国浮动抵押中抵押人与抵押财产范围界定摘要就浮动抵押的抵押人范围而言，从立法目的与法律移植的关系分析，我国不宜限定浮动抵押中抵押人为公司。而法律制度的前瞻性以及制度对主体的激励功能，会使得现有关于抵押人范围的规定在将来愈发具有合理性，因此我国浮动抵押制度中的抵押人范围不宜作缩小或者扩大修改。对于抵押财产，将“将来”财产纳入抵押范围，考虑了抵押财产的“浮动性” ，照顾到了浮动抵押制度的目的；但是其后列举的具体财产范围则分明限制了浮动抵押制度的进一步适用。因此应该根据浮动抵押制度的特点，采取概括加列举的方式予以规范，以扩大浮动抵押中的抵押财产范围，使得浮动抵押当事人有更大的选择空间。 关键词浮
2、动抵押；抵押人；抵押财产 中图分类号DF521文献标识码A文章编号1000-4769（2013）04-0081-05 一、问题的提出 所谓浮动抵押，笔者将之概括为：抵押人与债权人约定，以抵押人现在及将来的不动产之外的其他财产作为抵押物设定抵押，抵押存续期间，抵押人可在正常经营活动中处分抵押财产；待法定或者约定条件发生时，抵押权人得以将抵押财产固定化，进而实现抵押权。浮动抵押与传统固定抵押的根本区别一方面在于抵押财产的不确定性，同时更在于抵押人对抵押物可以在日常交易活动中不受阻碍的进行处分。我国2物权法第 181、189、196 条基本构建了具有中国特色的浮动抵押制度，其中 181 条规定了浮动
3、抵押的抵押人范围和抵押财产范围；189 条规定了浮动抵押中的登记效力；196 条则规范了浮动抵押中抵押物如何确定的情形。应该承认，针对这一源于英国法上的抵押制度，迄今为止对其的具体评判远未达到合同法颁布之初对某些外来制度的热议程度，究其原因，一方面系因该制度被涵盖在物权法担保物权篇抵押权章一般抵押权节下，未在地位上形成与“固定抵押”分庭抗礼的高度有关；也与该制度源自英国的普通法，系靠判例确认，被误认为缺乏理论深度有关。但是这一制度纯属外来制度而首次入法，就相关问题的争论也小有波澜。本文旨在从立法目的出发，结合目前的有关争议，针对物权法 181 条所规范的浮动抵押中抵押人范围和抵押财产范围问题做
4、简要分析，希冀借此厘清有关理论和实践问题。 二、抵押人范围的确定 我国浮动抵押制度的抵押人范围，按物权法 181 条规定，限定为“企业、个体工商户、农业生产经营者” 。这一规定与其他国家有所不同。在浮动抵押制度的发源地英国，浮动抵押中的抵押人一般限于公司；大陆法系中较为完整借鉴该制度的日本，则将抵押人范围进一步缩小为股份有限公司；而同属英美法系的美国，对抵押人范围未加以任何限制。1学术界对我国物权法的这一规定呈现相反的两种态度。一种观点认为抵押人范围的规定过宽，不应将抵押人范围扩大到一般企业，更不宜将个体工商户、农村生产经营者包含在内。主要理由在于：第一，目前中小企业以及个体工商户、农业生产者
5、的财产状况以及经济能力使3得其经受风险的能力很差，不值得去设立未来捉摸不定的浮动抵押，且可能会导致骗保骗贷，造成市场经济秩序极大的混乱；2第二，因为浮动抵押制度对抵押人信用要求很高，分析目前国内形势，建立公司、企业、个人等民事主体在内的一整套包括经营情况、财务状况、合同履行情况、诉讼记录、竞争能力、未来发展的趋势等信用记录及监管制度，显然是理想化的。第三，对于中小企业、合伙企业、独资企业、个体工商户和农业生产经营者来说，普通的抵押制度已能满足经营的需求，而无设立浮动抵押的必要。进而，既有规定不切合实际，又难以实施。3因此，此种态度一般都建议我国未来立法应缩小抵押人范围至公司或者股份公司。 4另
6、一种观点则认为，目前规定的范围仍然较窄，将设定浮动抵押的主体范围限制在企业、个体工商户、农业生产经营者，强制排除了国家机关、社会团体、学校和医疗卫生机构等事业单位及非农业生产者的自然人等其他社会经营主体，不尽合理。一些社会团体和国家机关以及民营、私营的学校和医疗机构等都有融资的需要，将其排除在浮动抵押主体之外显属不妥。 5笔者认为，考量浮动抵押制度抵押人范围问题，需要关注立法目的，从法律移植角度、法律的前瞻性、市场主体的自觉性等综合因素予以分析。我国浮动抵押制度的立法目的就是为了解决中小企业和农民贷款困难的问题， “考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此
7、将浮动抵押的设定主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。 ”6从这一目的出发，不存在将抵押人范围扩大的需要，而如果仅仅出于保障债权人利益的需要而将抵押人范围缩小至股份公司或者公司，显然也与4立法目的不符。因此，本文认为，物权法 181 条关于抵押人范围之规定是具备合理性的，不宜修改；但为进一步实现立法目的，应在有关配套制度方面做足功夫。 首先，英国浮动抵押制度中对抵押人范围限制为公司的做法，不宜成为我国借鉴的对象。从比较法角度不能支持前述第一种观点的正确性。原因在于：第一，英国法上将浮动抵押制度的抵押人范围规定为公司只是历史原因造成，并不具有天然的正当性和立法上的逻辑性。英国的浮动抵押制度
8、是通过判例予以确认的，英国上诉法院在 1870 年的Panama，New Zealand and Australia Royal Mail Co.案中，第一次有效地承认浮动抵押的效力。 7作为成文法规定则体现于公司法中，作为公司法中的公司融资行为的一种方式。可想而知，在公司法中规定的一种担保制度，抵押人主体当然限于公司，不可能指望在公司法里规定其他主体是否可以作为抵押人从事浮动抵押行为的规范；第二，在英国，个人与合伙作为债务人在其财产上设定浮动抵押的确存在法律上的障碍，但是英国公司法中的可以设定浮动抵押的公司类型是包含“无限公司”的，这显然与前述第一种观点中将公司天然定位于独立对外承担全部责任
9、的隐喻不相一致。再有，虽然个人以自然人身份不能作为抵押人，但是由于英国法上的公司可以由一人构成，因此一个自然人如果设立了一人公司，则可以该一人公司的名义作为抵押人。另一个对抵押人加以严格限制的是日本，日本企业担保法规定，只有股份公司可以设定企业担保，据学者考证，日本作出这一限定所考虑的因素主要是企业的组织形式、企业财产的客观的明确程度以及企业的信用度， 8日本学者5也指出：企业担保制度为日本法制上所未见的且处于策划期内之事物，应首先在最有必要、企业客观性最强、企业总财产的范围明确、企业担保权的简便公示制度易于设计的股份公司上进行实施。随着该制度利用惯熟起来，并在技术上可能的情况下，逐渐推广到其
10、他类型企业进行利用。 9然而，在该制度的实际运作中，却出现了完全相反的效果，浮动抵押制度的立法化根本没有达到立法者预期的目的，因为立法中允许设定浮动抵押的公司，基本上不利用该种浮动抵押的方式融资，而是通过无担保公司债而直接融资；10而希冀通过浮动抵押方式融资的股份公司以外的其他企业，却恰恰不能利用这种方式。因此可以说，日本移植浮动抵押制度属于彻底失败的一个先例。 11我国显然不能以此失败的先例作为立法的一个正面参考。 其次，必须考虑法律制度的适度前瞻性，以法律制度引导人们的行为。某一法律制度的构建，有两种方式。一为法律对实践中长期存在的无法律保护的行为模式予以规范化、制度化；二为法律制度创建一
11、种新的行为模式，而后人们按照该制度去实施相应的行为。以往，我国很多制度甚至宪法制度都是采第一种方式，如宪法上关于土地使用权可以转让之规定，恰恰是对此前违背宪法的种种行为的一种承认。这种方式有一定的好处，比如可以通过实践的摸索而逐渐形成行为模式，使得立法较为便捷，仅仅是对社会现象的承认；但是这种方式的弊端也非常明显 ，最大的弊端就是制度规范之前，人们的行为往往是没有法律依据的，甚至违法的。在市场交易中，如果一方不愿承担没有法律保护的风险，可能对这种行为就敬而远之。第二种方式往往是在制度移植（法律移植）中予以采用，既然法律是在创造6一个新的制度，就必须要考虑适度的前瞻性，不能只考虑当下情况，还要考
12、虑社会经济发展到一定程度后该制度是否还可以适用的问题，否则必然导致法律频繁的修改以应对不断发展的社会生活。关于浮动抵押制度主体范围的设计，也是如此。如果基于目前整体社会信用机制不高，就把抵押人范围限定为信用还算较好的公司，而将广大中小企业置于该种抵押制度之外，则即便将来社会信用状况有所好转，有债权人愿意采用浮动抵押形式，也会面临无法可依的境地。尤其是在国际融资中，国外金融机构如果知道中国担保法律不允许公司以外的其他企业设定浮动抵押，一般是不敢冒这种风险的。 再次，我国将抵押人范围扩大到公司以外的其他企业形态以及个体工商户、农村承包经营户后，可以倒逼这些市场主体适应经济发展，提高自身的信用能力。
13、应该承认，在较长时间内，作为浮动抵押的设立而言，主动权在债权人一边。即使立法规定了任何企业都可以成为抵押人采用浮动抵押方式，但是这不意味着一定得到债权人的认可。前述第一种观点即是从此出发认为当前应限制抵押人范围而保护债权人利益。但是笔者认为，物权法上构建起浮动抵押制度，为公司以外的其他主体提供了制度上的可能性，至少在客观上为这些主体主动提高其信用水平提供了一个外力。债权人在固定抵押与浮动抵押的取舍中，会考虑寻找合适债务人以及合适担保财产的交易成本问题，以及一旦采用浮动抵押之后债权人对债务人日常经营活动的监督成本问题。如果债权人寻找信用水平的债务人的成本过高，他当然还是倾向于传统的固定抵押；而如
14、果债权人在一个已经设立的浮动抵押中，担心债务人恶意的处置财产而不7得不采取一定的监督措施时成本过高，也会在下一轮债权生成过程中，放弃浮动抵押。因此，作为需要融资的债务人，其如何积极主动地利用现有制度的基础就在于：他必须尽力提高自己的社会信用。从而在这个过程中，可以形成信用水平的提高与浮动抵押功能实现的互赢格局。 综上，浮动抵押中抵押人范围的大小并非直接影响债权人利益的核心变量，通过充分发挥制度激励功能来达到抵押人信用水平的提高，进而加大浮动抵押在担保物权中的比例才是正确的进路。 三、抵押财产范围的界定 依照前述物权法 181 条规定，能够作为浮动抵押的对象为， “现有的以及将有的生产设备、原材
15、料、半成品、产品” 。笔者认为，针对这一规定可以从两个角度予以分析。一为立法终究实现了浮动抵押的客体从“现有财产”到“将来财产”的突破；二为仍未解决浮动抵押的客体到底可为抵押人“全部财产”还是“部分财产”的问题，以及具体的财产范围问题。 首先，应该承认，我国既有规定中把将来财产纳入抵押范围，考虑到了浮动抵押与固定抵押的区别。从浮动抵押的诞生地英国来看，由于英国的抵押是指将抵押物的所有权转移给债权人，待债务被清偿后所有权再转归抵押人，鉴于无法确定未来物的确定存在进而也无法转移其所有权，因此针对将来物的抵押不仅不被法院承认，而且被视作一种欺诈。这种状况，直到 1870 年才有所转变， 1870 年
16、，在 Panama，New Zealand and Australia Royal Mail Co.案中，上诉法院第一次承认了将来物抵押的效力。该案中，债务人将其“业务（Undertaking）及所8有由其产生的金钱”作为抵押担保其还款责任。法院认为债券中提及的“业务”一词不单是指债务人在生意上的收益，而且还包括了公司现在及将来的财产。法院最初将抵押的标的物仅限于特定物主要还是从担保功能及抵押的概念出发来考虑的，即为了达到担保的目的，必须将物之所有权转移给担保权人，其实，将所有权移转给担保权人只是对物的一种控制方法而己，这与担保标的物是否不能是将来物并不相干，如果将来物极易描述、确定并加以控制
17、，它仍然可以成为担保的标的物。 12我国物权法 181 条对将来财产可以成为抵押物的确认，应该说一定意义上抓住了浮动抵押制度的真谛。 其次，尽管我国物权法 181 条力图将浮动抵押客体从现实财产范围予以扩充到将来财产，但是并没有类似其他国家立法，将抵押财产的范围定位于抵押人的“全部”或者“部分”财产。关于抵押财产到底可为抵押人的“全部”还是“部分”财产，比较法上有不同的立法例。第一种典型立法例是抵押人可以就自己的全部或者部分财产设立浮动抵押。如英国法上，浮动抵押的客体包括抵押人现在以及将来取得的总财产的全部或者一部分， 13抵押人既可以以自己的总财产设定抵押，也可以在自己总财产上的一部分设定抵
18、押。第二种典型立法例是抵押人只可以在自己的全部财产上设定浮动抵押。日本企业担保法第 1 条则规定：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的物。 ”该条规定在日本法中的解释是：仅承认企业财产的全部方能为企业担保的客体，在企业财产的一部分上不得成立企业担保权。 14第三种典型立法例是可以在抵押人的不动产之外的全部财9产或者部分财产（包括动产以及其他财产性权利如无形财产等）上设立浮动抵押。美国及我国澳门特别行政区持此种立法。美国统一商法典第 9 编规定可以设立浮动抵押的标的物包括三大类：货物、权利凭证和无形财产。澳门商法典第 928 条规定，浮动抵押系指以不动
19、产以外之全部或者部分已用作或者将用作企业之财产为标的之担保，其效力处于中止状态，直到发生法律或合同所规定之依据后债权人促使担保结晶为止。据此规定，浮动抵押的客体为抵押人不动产之外的全部财产，包括动产以及无形权利等。本文认为，我国物权法关于浮动抵押财产范围问题应效仿第三种立法例，即保持现有的未将不动产纳入浮动抵押财产的规定，同时增加不动产之外的浮动抵押财产的范围。现分述如下。第一，如果将不动产纳入浮动抵押财产范围，不仅会打破现有的担保物权体系，而且会造成实务操作的困难。现有担保物权体系有两根支柱，一为根据担保方式不同而区分担保规则，按此标准，区分出抵押、质押、留置等不同担保方式的规则；一为根据担
20、保的标的物不同而区分担保规则，按此标准，区分出不动产担保、动产担保、权利担保等。而这两种标准并非纯粹的单独运行，而是存在交叉。从我国物权立法体系观察，物权法总则部分首先区分的是不动产物权与动产物权，二者的设立、变动规则存在明显差异。在此基本规则指导下，担保物权部分，又根据不同的担保物权种类而分别就有关不动产担保物权、动产担保物权做了规定。由此也就造成了担保物权体系的复杂性。比如抵押作为担保方式的一种，在其内部根据抵押物性质不同，分为不动产抵押与动产抵押，两种抵押的设立规则明显不同。不动产作为抵押权标的，依照我国10物权法规定，未经登记不发生抵押权效力。而浮动抵押制度走进抵押权体系后，抵押则有了
21、“固定抵押”与“浮动抵押”之分。浮动抵押中，抵押物登记并不具有设定抵押权的效力，而只是具有对抗第三人的效力。因此，一旦如果将不动产纳入浮动抵押财产的范围，将会发生这样的体系混乱：在同一不动产上设定抵押，会因为选择固定抵押还是浮动抵押而导致抵押权设定的规则不同。这无疑导致了现有担保物权体系的混乱。实务操作方面，不动产一般是在不动产所在地的登记机关登记，而浮动抵押则是在抵押人所在地的工商部门登记。因此，如果立法允许不动产作为浮动抵押财产，当事人会发生如何选择正确的登记地的困难，也容易造成登记秩序的混乱。其实，前述英国立法虽然允许不动产作为浮动抵押财产，但是实际上抵押权人多在土地等不动产上设立固定抵
22、押。15 第二，我国物权法181 条真正存在的问题是在将浮动抵押财产定位于动产的基础上，又将该动产范围予以了过多限制。该条对浮动抵押财产范围作了有限的列举，该种列举将抵押财产完全局限在非常有限的几种动产，且由于列举之后又没有“等”这种可以用来做扩张解释的术语，于是造成这样一种后果：虽然抵押物可以包含将来之物，但是该将来之物也仅限于法律列举的动产范围。笔者对此规定持否定态度。一方面，这种规定根本不能实现方便中小企业、农业融资的立法目的。浮动抵押的优势在于可以将一系列财产形成一个集合体，对债权人形成保障的并非是某个单一财产，而是该集合体具有的超越单一财产之和的价值。有学者指出，现代企业是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实
