1、1论信用卡诈骗罪中的牵连犯问题【摘 要】近年来，随着信用卡功能的不断发展及其在社会生活与经济活动中的不断渗透，有关信用卡的违法犯罪行为也层出不穷，信用卡诈骗罪就是其中最为典型的犯罪。信用卡诈骗罪的类型较多，其中多数属于牵连犯罪，主要包括盗窃信用卡并使用的行为、伪造信用卡并使用的行为及其他以不正当手段获取他人信用卡并使用的行为。在理论界及司法实践中对上述信用卡牵连犯罪该如何认定存在诸多争议，本文中笔者将针对这些问题作出探讨，试图理清信用卡诈骗罪的牵连犯问题。 【关键词】信用卡诈骗罪；牵连犯；盗窃；伪造；侵占 信用卡是指由银行或者公司签发的证明持有人信誉良好，可以在指定的商店或场所进行记账消费的一
2、种信用凭证。信用卡作为一种现代新型金融工具，以其先进的结算、支付手段及新颖的消费信贷方式，逐步得到广大消费者的青睐。与此同时，信用卡业务的风险也逐渐产生。据统计，在一些较为发达的国家和地区，信用卡诈骗所造成的损失，每年竟高达数亿美元。由此可见，依法惩治和防范信用卡犯罪是世界各国共同面临的任务。在我国的司法实践中，信用卡诈骗罪已成为发案率较高，危险性较大且难以定性的刑事犯罪之一。 一些学者认为，我国刑法对信用卡诈骗罪的规定既有值得称道之处，也有一些疏漏和不足。作为新兴金融诈骗犯罪的一种，信用卡诈骗罪既有不同于普通诈骗犯罪的特殊性质，又由于其涉及金融领域，而在刑法2领域成为学者们关注的焦点。本文将
3、主要对信用卡诈骗罪及其该罪名中涉及的牵连犯问题进行探讨分析。 一、信用卡诈骗罪概述 我国现行刑法第 196 条规定：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占
4、有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为；盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 由条文我们可以总结出，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。那么何为信用卡呢？根据全国人民代表大会常务委员会于 2004 年 12 月 29 号颁布的关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释规定：“刑法中所指信用卡 ，是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。 ”该立法解释事实上将引发诸多争议的借记卡诈骗案件纳入了刑法中有关“信用卡”犯罪
5、的处罚范围。因此，刑法意义上的“信用卡”包括借记3卡。 二、信用卡诈骗罪中牵连犯认定问题 所谓牵连犯，是指行为人以实施某一项犯罪为目的，其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。其主要特点有：其一，牵连犯是指行为人以实施一个犯罪为目的，即为牵连犯的本罪。行为人在这一目的的实现过程中，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名，构成了新的犯罪，即为牵连犯的他罪。如果行为人本身是以实施数个犯罪为目的而触犯了数个罪名，则不构成牵连犯；其二，牵连犯必须具备两个以上的犯罪行为，而并不仅仅只是触犯了数个罪名，否则应以想象竞合犯论处；其三，构成牵连犯的数个行为之间必须具有一定的牵连关系；其四，牵连犯的
6、数个行为必须触犯了不同的罪名，若只有一个行为构成犯罪，而另一行为并不构成犯罪，则不能构成牵连犯。 牵连犯作为处断的一罪，有牵连关系的两个犯罪行为作为一罪论处是一般原则，而实行数罪并罚的是例外。信用卡诈骗罪有关牵连犯的问题极为复杂，牵连犯的认定在信用卡牵连犯罪的的认定和处罚上存在很大的争议，包括盗窃信用卡并使用、伪造信用卡并使用、以抢夺、诈骗、侵占等行为取得信用卡并使用等行为，本文只是针对几个特殊的行为定性分析。 （一）盗窃信用卡并使用的行为的定性 刑法第 196 条第三款的明文规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条规定处罚”即认定为盗窃罪。该情形是指盗窃犯罪分子盗窃他人的信用卡后并
7、使用该信用卡进行诈骗活动的行为。行为人盗4窃信用卡后有两种使用方式，一是在自动柜员机上使用，完全符合盗窃罪的构成要件；二是对自然人使用，张明楷教授认为属于冒用他人信用卡，原本应成立信用卡诈骗罪的，但本款将其拟制规定为盗窃罪。 即张教授认为盗窃信用卡后对自然人使用的是不应认定为盗窃罪的。笔者认为，盗窃信用卡并使用的行为，其盗窃行为在取得信用卡时已经完成，而后的使用信用卡行为只是前面盗窃行为的延续，无论怎样使用，都应当成立盗窃罪。盗窃的数额应以实际的使用数额计算，若行为人未使用信用卡上的金额，即行为人还没有实际控制财产，此时以卡上金额为标准对行为人定罪处罚有违公平。但是，不能以行为没有使用卡上金额
8、而认定盗窃行为不成立，只是因为没有达到盗窃罪的法定数额而不能以犯罪处理。 另外，盗窃信用卡后给他人使用该如何定性呢？有学者认为应定为信用卡诈骗罪，不构成盗窃罪，盗窃行为只是为非法占有他人的财产提供了某种可能性，其本身并不构成犯罪，只有通过对信用卡密码进行破译后并对该信用卡进行使用后才能实现其非法目的而使用的过程从本质上更相近于一种冒用行为，而非盗窃行为。笔者以为，行为人将盗得的信用卡给他人使用，即明知该信用卡上的金额会减少，可以视为行为人自己使用，亦即盗窃行为的一种延续，也应当成立盗窃罪。如果行为人盗窃并使用后又恶意透支，应当以盗窃罪和信用卡诈骗罪数罪并罚，恶意透支已经是另外一个行为，并且其非
9、法占有的是公共财物，不仅仅是原持卡人的财物，因此也应对其恶意透支行为予以处罚。 （二）伪造信用卡并使用行为的定性 5根据司法解释的规定， “伪造信用卡”是指复制他人信用卡，将他人的信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造，且伪造信用卡一张即可构成犯罪。根据我国现行刑法的规定，伪造信用卡的行为构成伪造金融票证罪，使用伪造的信用卡的行为构成信用卡诈骗罪。但是，对于伪造信用卡并使用的行为应如何处理，学界仍存在争论，在刑法理论和司法实践中也存在着不同的观点和做法。刑法学界对伪造信用卡并使用行为的定性主要持有两种观点：一种观点认为由于伪造信用卡与使用伪造的信用卡是两个独立的行为，应以伪造金融票
10、证罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚；而另一种观点则认为伪造信用卡是作为行为人利用信用卡骗取钱财的手段，两者之间存在一定的牵连关系，应按照牵连犯的原则从一重罪处罚。由于信用卡诈骗罪与伪造金融票证罪的法定刑完全相同，因此应依据法律规定，以牵连犯中的目的行为即信用卡诈骗罪论处。 笔者认为，伪造信用卡并加以使用的行为构成伪造金融票证罪，理由如下： 首先，伪造信用卡并使用的的行为完全符合刑法理论上牵连犯的构成要件，因而该行为构成牵连犯，不能以数罪论处。从行为人主观方面来看，伪造信用卡和使用信用卡的目的基本一致，即为以非法占有或者获取非法利益为目的，这符合了牵连犯必须出于“一个犯罪目的”的主观要件；从行为人的
11、客观行为来分析，伪造信用卡的行为及使用的行为均符合信用卡诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观特征，即完全被信用卡诈骗罪的客观要件所包容。由于我国刑法中对伪造信用卡并加以使6用的行为的认定和处理并未明确规定，因而只能遵循刑法理论中的牵连犯“择一重处”的原则，而非实行数罪并罚。其次，虽然伪造信用卡并使用的行为属于牵连犯，但只能以伪造金融票证罪来定罪处刑，而不可以以信用卡诈骗罪来定罪处刑。尽管两罪名的法定刑及附加刑完全一致，但是两罪名的构成要件几乎完全不同，伪造金融票证罪是行为犯，而信用卡诈骗罪为结果犯。因此，笔者认为，伪造金融票证罪的危害性较信用卡诈骗罪较大。若将伪造信用卡并使用的行为都以信用卡诈骗
12、罪论处，行为人伪造信用卡并从中骗取财物且数额不大时，则会出现不能对这种行为进行定罪量刑的真空情况，势必会造成对只单纯的对伪造信用卡的行为进行定罪量刑，而对其使用行为却因为诈骗财物数额达不到较大标准而不能对其定罪处罚的混乱状况。 （三）以抢夺、诈骗、侵占等手段获取他人信用卡并加以使用行为的定性 我国现行刑法只对盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪单独予以规定，在实践中，对于行为人以欺骗、抢夺等方式获取他人信用卡并加以使用的行为，以及行为人使用他人委托保管的信用卡等行为应如何认定有一定的争议。在刑法理论与司法实践中多数人认为，盗窃信用卡并使用的应以行为人的先前作为作为定性的依据。即行为人使用他人委托其保
13、管的信用卡的，在通知时候“拒不退还”的前提下，应以侵占罪论处。而行为人以抢夺、诈骗等方式取得他人信用卡并加以使用的，应以诈骗罪或抢夺罪论处。 笔者认为，对于抢夺、诈骗或者侵占他人信用卡并使用的行为，大7多应以信用卡诈骗罪论处，理由如下： 首先，刑法中有关抢夺罪、诈骗罪和侵占罪的法定刑均低于信用卡诈骗罪。如果对诈骗或者侵占他人信用卡并使用的行为简单以诈骗罪或侵占罪定性，则存在“择其轻者而处断”的问题，这显然不符合刑法的基本原理，也与刑法罪责刑相适应的原则相悖；其次，我国刑法第 196条明文规定“冒用他人信用卡的，以信用卡诈骗罪定性。 ”这表明行为人无论是采用何种手段获取他人信用卡的，只要其实施了
14、冒用行为并且已构成犯罪的即可构成信用卡诈骗罪。此时按上述观点将会产生以下结果：在信用卡诈骗罪的法定刑高于侵占罪与诈骗罪的情况下，如果行为人采取了非犯罪手段而获取他人信用卡并使用的，只能以信用卡诈骗罪定性；而若行为人采取抢夺、诈骗或侵占等犯罪手段获取他人信用卡并使用的，应以处罚较轻的诈骗罪、抢夺罪与侵占罪定性。 三、结语 综上所述，笔者认为，对行为人以犯罪手段获取他人信用卡并加以使用的行为的定性不能一概而论，而应进行具体问题具体分析。除盗窃信用卡并使用的应以盗窃罪论处外，对于伪造信用卡并使用的行为以及以抢夺、诈骗、侵占等手段获取信用卡并使用的行为，应当具体问题具体分析，分析其行为的性质及其构成要
15、件，对于伪造信用卡并使用的行为应以伪造金融票证罪进行定性进行处罚，而对于以抢夺、诈骗、侵占等手段获取信用卡并使用的行为，其构成了牵连犯，应按照牵连犯以重罪吸收轻罪的原则“择一重罪”的原则进行定罪量刑。我国现行刑法对信用卡诈骗罪特别是其中涉及的牵连犯问题的定罪量刑标准还有待完善。8参考文献 1 王晨.诈骗犯罪的定罪与量刑M.北京：人民法院出版社，1999. 2 潘文磊.信用卡诈骗罪若干问题研究D.上海：复旦大学，2008. 3 林宇.信用卡诈骗罪的司法分析J.福建金融管理干部学院学报，2005. 4 于天敏，张凤彬.浅议信用卡诈骗罪的几个问题C.北京：中国检察出版社，2001. 5 高铭暄，马克
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