1、1浅议民事侵权行为在网络环境下的规制摘 要网络中的侵权行为日益泛滥，在网络环境下个人的权利很难得到保障。而制定法本身也显得缺乏效力。文章正是基于此来分析如何规制网络环境下的民事侵权行为，单纯地依靠制定法是否可行。文章的核心在于方法的选择，而并非方法本身的价值判断。在此基础上，结合当下可利用的资源，提出了具体的方法并同时分析了局限性。 关键词身份；联系；间接规制；选择；综合运用 一、网络中民事侵权行为的提出 随着科技的发展，互联网给我们带来了诸多的便利，成为我们日常生活中不中缺少的一部分。但是基于它本身的特殊性，其中也产生了大量的民事侵仅案件。例如前些年的秦尘反诉沈阳国内首例博客侵犯名誉权案，以
2、及最近的金山起诉奇虎 360 董事长周鸿?微博名誉侵权案。这些新型的侵权案件给我们的司法实践都带来了难题。由于网络环境下侵权主体具有较大不可识别性，从而导致了侵权责任难以确定承担者，在司法实践中如何适用成文法或者是否需要制定专门规制网络的单行法都处在讨论之中。网络环境下当事人的权利往往得不到保障，原因不是没有法律。民法是一部以权利为本位的法，它保护民事权利有两个层次；首先，它确认权利，其次，在权利受到侵害时，对权利予以救济。有了这样保护权利的法律，为什么不能保护网络环境下的权利呢？民法确实可以实现第一个层次，但对于第二个层次，基于网络环境下的侵权行为2的特殊性，它没能发挥应有的作用。于是现实中
3、的侵权行为和网络中的侵权行为可能会有不同的后果。那么网络环境下的侵权行为就真的不可被规制吗？其实不然，对于当今民法在网络环境下是有效力的，但不是有效的，这一状况通过规制方法的改变就可以达到规制侵权行为的目的。在进行正式分析之前，笔者会列举一个事件，在其中包括了规制方法的诸多要素，而事件本身就是一个规制方法应用的模板：一名计算机老师给他的学生们布置了一份作业，要求完成后将文件的名称改为自己的姓名和学号，并声明严禁抄袭，而且要通过网络上传到他所指定的地址。因为计算机文件本身的无限复制性，有的学生聪明地将其他同学已上传到指定地址的文件下载，并换上自己的姓名和学号，再进行上传。下载本身不会影响到原有文
4、件，所以此种方法不会影响到别人，同时也方便了自己，不少学生采用此法来完成作业。可是老师最后还是发现了谁进行了“抄袭” 。学生对此都感到了很惊奇，老师是用什么方法抓住他们的呢？最后谜底被揭开，原来老师事先在存储学生的服务器中编入了一组程序，当任何学生从服务器中下载别人已经完成的作业时，程序会自动记录，当抄袭的学生将别人的姓名和学号改为自己的，并再次上传时，程序还会自动记录。由于文件本身的属性并未获得更改，很容易发现谁进行了抄袭。在这个事件中，学生进行的“抄袭”行为被成功地规制了。通过这个事件，我们可以从中抽象出成功规制背后所包含的要素，即程序的引入，禁止抄袭的声明，以及对文件署名的要求。如果我们
5、将这些基本要素进行扩展，将程序的引入看作网络空间的各种技术手段，3禁止抄袭的声明看作现实中包含有禁止性规范的法律，对文件署名的要求看作是网络下个人指代的符号，那么在当下这些基本要素都具备，为什么民事侵权行为在现实中可以被规制，而在网络环境中不能被规制？所有的解答必须将现实与虚拟作出对比，才能回答。 二、网络中民事侵权行为规制的核心问题及条件 在现实空间中，关于你自身的诸多要素都被人所熟知和了解。你的姓名、性别、住所、教育状况、你的过去以及你的社会关系，这些要素无论你愿意与否，在很大程度上是自动暴露并自我确证的。这是在现实空间中生活的一个事实。而在网络空间，你自身的诸多要素是不可知的。互联网建立
6、在其自身的协议语言之上TCP/IP 协议，在网络中可以被识别的只有一个 IP 地址，而这个地址与世界中的任何实在单元不存在必然的联系。IP 地址是虚拟的地址，虚拟的就是可变的。通过对比，我们就会发现两种空间下最大的不同就在于个体是否确定和准确。在现实中，侵权者可以很容易被识别，因为你的诸多要素被自动暴露出来。而在网络中由于网络空间中的个体与现实空间中的个体不存在必然的联系，侵权者的要素无法自动暴露或者暴露出来的是虚假的，所以侵权者无法被识别。既然无法确定侵权者，要求规制侵权行为和承担侵权责任就无从谈起，这也就是现实中的民法为什么不能救济网络下民事侵权行为的原因所在。所以全部的问题都集中于一点，
7、即如何在网络环境下确定个体的身份。 我们从现实中容易想到的解决方法有两种，即法律和结构。先看法律，它的规则有多么的好是一个问题，多么有效则是另外一个问题；4有时其规制会更有效，有时则不太有效，但无论好坏与否，法律始终以违反其规则会导致某种后果相威胁。民法可以在它的法律规范中写上要求每个公民上网实行实名制的法律条文，如果违反则会受到惩罚的后果。这样的要求的确解决了上面提出的问题，达到了现实空间中个体与网络空间中个体的实质性联系。但是这样的要求是否具有实在的强制力呢？答案是否定的，对于人数众多的个体，法律不可能去鉴别到每个个体在上网时采用实名制，加上网络空间的虚拟性，虚拟的符号指代个体才是网络环境
8、本质的体现。最为重要的是在这样的条文要求下建立的实质性联系是否稳定和可靠。答案也是否定的，因为在条文要求下的个体存在着选择，可以选择实名，也可以不选择，这就会使条文的要求处于一种不稳定和不确定的状态之中，最终并没有实现其效力。结构也可以确定个人身份，基于技术本身的不断发展，网络中会产生各种各样的结构，例如注册制的结构，验证码式的结构。最为典型的就属注册制的结构，在使用网络资源之前，个体必须进行注册。而在注册的过程中，个体会将自身现实中的诸多信息提供。但前提是这些信息必须是真实的，反之并没有实现真正意义上的关联。即便建立了真正的联系，个体的身份是确定的，结构方法本身仍有着局限性。因为网络空间存在
9、着众多的网页，每一个网页都有权选择适合自己的结构。所以结构的方法只会在那些采用了类似注册制的网页下产生实质的效力。对于没有采用类似注册制结构的网页，个体的身份仍然无从确定。那么个体还存在选择何种网页的问题，可以选择采用类似注册制结构的网页，也可以不选择。那么个体身份的确定还是处于一种不稳定的状态，不会对侵权行为产生完5全的效力。 既然单一的方法不能确定个体的身份，那么将二者综合运用能否解决呢？其实，前述成功规制“抄袭”行为的事件已经为我们提供了方法。老师要求学生将文件名称改为姓名和学号，学号这一要素起到了决定性的作用，由于其自身的惟一性，它在文件本身和个体之间建立了一种一一对应的联系，并且是稳
10、定的。同时编入的用来记录的程序，改变了结构，它跟学号要素的结合实际上构成了一种注册制的结构。学号是个体现实的一种信息，同时又是文件本身名称的信息，这样一来，个体、学号、文件就统一了，个体的身份就确定了。那么，事件中的结构同前述不能完全确定身份的结构有什么不同呢？单从技术的要求上看，二者是完全一样的，都可以实现规制的目的，而效果所产生的不同在于后者欠缺了法律的作用，事件中的结构有一个重要的前提，即将文件名称改为自己的姓名和学号的要求。个体基于理性，都不会将别人的姓名和学号写在自己的文件上，因而个体面对这一要求丧失了选择性，最终达到了一种稳定性。如果将这样的要求看作法律，它实际上在间接规制着侵权行
11、为，而包含有禁止规范的法律对侵权行为起着直接规制的作用。因此可以总结出规制网络下侵权行为所需的条件：即能够确定个体身份的结构和起间接规制作用的法律。 三、网络中民事侵权行为的解决方法及应用 有了条件，结合当下社会中可应用的资源，笔者在此提出自己的方案。对于确定个体身份的结构，最为关键的就是能否寻找到一种具有惟一性的指代符号，恰巧身份证号码满足了这一要求。而起间接规制的法律可以制定，主要内容针对的是提供网络服务的运营商。因为全国存6在数以万计的终端设备，而运营商却是屈指可数。通过要求运营商在接入网络时安装进行身份验证的结构，从而实现了法律的间接规制作用。光有以上两点还不足，必须还要引入网络认证机
12、构。所谓的网络认证，是指独立的第三人在通过对其用户所提交的信息审查后，允许用户进入网络，并颁发数字证书和向社会公众起证明信用的行为。这个独立的第三方不光承担着验证功能同时还要储存大量个体在接入网络时由结构记录下的数据。现在将通过具体事例来阐述这一方法的工作原理。个体在连接网络时，由于运营商在法律的要求下安装了身份验证的结构，且这个结构的要求是输入身份证号码。个体被迫将提供其自身的身份证号码，一但接入了网络，身份就变得确定了。此时个体的行为也就处在被规制之中。一旦其实施了侵权行为，就可以很快的确定身份。例如，个体此时在一论坛上用匿名发表了一些对于某人具有侮辱性的言论，被侵权者在原来的结构中，他什
13、么也不能做。但在这样的结构中，他可以通过独立的第三方获得个体的身份信息，从而确定侵权者。而个体自身也不能抵赖，因为论坛上任何一篇言论的时间是固定惟一的，被侵权者可以从第三方那里获得侵权者在那个时间发表过言论的记录，而这条记录将可以作为侵权者实施过侵权行为最强有力的证据。在获得了上述信息后，侵权双方就会转入现实中的解决纠纷的机制，现实中的民法就能发挥作用了。 这样的方法会有效地规制网络下的民事侵权行为，并会产生法律和社会上的意义。这样的规制方法实质上沟通了两个空间，因此现实的民法就可以在网络环境下发挥其应有的效力，而不必为此制订新的法律，7节省了资源。同时基于身份证的全国惟一性，可以在接入网络时
14、的程序加入限制年龄的程序，使得未成年人独自不能接入网络，而需要在监护人的陪同之下才可以接入，避免了网络中色情暴力给未成年人造成的伤害，以及近年来出现的迷恋网络游戏现象，同时还解决了网络空间中的取证困问题，对现实空间中的法律发挥效力提供了可操作性。 四、方法的局限性分析 尽管本文所讨论出的方法解决了网络空间中的侵权行为能否被规制的问题，但其本身还是有局限性的。基于网络本身的开放性，使得全球成为了地球村。如果侵权者是在国外实施的侵权活动，其结构本身就会失去效力，此其一。基于网络本身的技术性，结构很可能被入侵和破坏，同样会使其失去效力，此其二。而且笔者最为关注的并不是以上两项，因为上述会随着技术的进
15、步而有所改进，对于此方法的价值判断力才是最令人担忧的。如果处于独立的第三方验证机构并不能做到真正的中立，那么公民所享有的网络空间中的自由言论的权利就会丧失，随之而加强的可能是国家主权或者第三方的权利，网络空间将处于完全被监视的情况。如何能平衡其中的各种价值是最为关键的。总之，所有问题的提出表明了还存在着不完善性，有进一步思考和开拓的空间。 注释 孙宪忠.民法总论M.社会科学文献出版社，2004：88。 劳伦斯?莱斯格.代码M.中信出版社，2004：24。 代码一书中提供了四种规制网络下行为的方法：即，市场、社会规范、法律和结构。前二项对于身份确定并没有实在意义，因此没8有阐述。 劳伦斯?莱斯格
16、.代码M.中信出版社，2004：110-111。 这一想法来源网络游戏魔兽世界其验证 CD-key 时需要提供个人身份证号码，以便更好保护玩家的利益。 刘德良.网络时代的民法学问题M.人民法院出版社，2004：228。 这里记录的数据并不包含实质性的内容，只记录最为关键而又不会侵害到个体本身的记录，例如在登陆网页时的时间数据，不包括登陆何种网页这样的实质内容。 参考文献 1孙宪忠.民法总论M.社会科学文献出版社，2004. 2刘德良.网络时代的民法学问题M.人民法院出版社 2004. 3劳伦斯?莱斯格.代码M.中信出版社，2004. 4劳伦斯?莱斯格.思想的未来M.中信出版社，2004. 5侵权法热点问题法律应用（民商卷）J.人民法院出版社，2000. 6朱理.网络隐私权的保障与冲突J.网络法律评论第一卷.法律出版社， 2001. 7张楚.网络法学M.高等教育出版社，2003. 作者简介肖健，北京市西城区人民法院民一庭书记员；岳宇超，中国证券监督管理委员会天津监管局稽查一处科员。
