1、1网络环境下的发行权摘要 我国主流学说认为，发行权以作品“有形”载体转让为前提，著作权法上不应成立“网络发行” ，网络环境也不应适用发行权用尽。然而，这种源自欧洲的学说已为 2012 年欧盟法院 UsedSoft 案件明确抛弃。它既没有成文法依据，也不符合当今网络经济的发展趋势。发行权的核心特征在于作品原件或复制件的“所有权转让” ，无关乎作品载体是有形还是无形。网络发行和网络传播虽有相似，但本质不同。网络传播限于作品内容，其受众只可在作品传播期间享受作品内容，此行为受信息网络传播权调整；而网络发行必然含有转让作品复制件所有权的意思表示，其受众可以通过取得复制件无限期地自主享受作品内容，此行为
2、受发行权调整。而且，作品数字复制件经著作权人许可网络发行后，发行权也理应用尽。 关键词 发行权； 信息网络传播权； 作品复制件的所有权转让； 网络发行； 发行权用尽 一、 引言 发行权是一项重要的著作财产权。现行中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法 ）第 10 条明文规定，发行权即“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利” 。单从法条来看，发行权没有限制具体适用的技术环境。然而，我国通说认为，发行权以“有形载体转让”为必要条件；通过网络向公众传播作品，尽管公众可能获2得作品的复制件，但不构成“发行” ，这种行为只应受信息网络传播权调整17621003954112115572
3、673。换言之，因为载体形式限制，理论上就只应有“网络传播” ，而没有“网络发行” ，更没有网络环境下的“发行权用尽”4121。 这种观点源自 20 世纪 90 年代的欧洲。一方面，1991 年欧共体计算机程序保护指令明文规定有“发行权”和“发行权用尽” 。欧盟委员会 2000 年就该指令的实行报告指出：“该指令规定的发行权用尽只适用于复制件（即货物）销售（sales of copies i.e. goods） ；通过网络在线提供不适用发行权用尽。 ” European Commission， Report on the Implementation and Effects of Direct
4、ive 91/250/EEC， COM（2000） 199 final， p.17.另一方面，1997 年，欧盟委员会关于建议欧洲议会和理事会制定信息社会著作权和相关权协调指令的报告提出， “依据欧盟现行法律（acquis communautaire） ，发行权的对象专指可作为有形物品（tangible object）投入流通的固定作品的复制件” ， “对于电子和有形发行应该予以清晰的区别对待” European Commission， Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Harmonization o
5、f Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， COM（97） 628 final， pp.27，22.。随后实行的 2001 年欧盟议会和理事会关于信息社会著作权和相关权协调指令 （以下简称欧盟著作权协调指令 ）序言第 28 段规定， “本指令规定的著作排他权包括控制载于3有形介质上的作品的发行活动” ；序言第 29 段阐释“发行权用尽”时又指出：“发行权用尽不适用于服务和网络服务” 。 “受著作权保护之作品或受相关权保护之对象，其有形介质的复制件如果有上述服务的用户制作，即便经过权利
6、人同意，也同样不适用发行权用尽不同于 CDROM或 CDI，知识产权包含于有形介质之中，成为一件货物（an item of goods） ，每一个网络服务事实上都是一个行为，须要经过著作权人或相关权人许可。 ” Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， Recital 2829
7、.为此，欧盟委员会主导的法律意见认为，网络传输数字作品不是发行行为，不适用发行权用尽78。 这种观点一度登陆美国，然而美国版权局不为所动，坚持以发行权、表演权、复制权、展览权等结合的方式来调整作品的网络传送和传播活动，承认“网络发行” US Copyright Office， DMCA Section 104 Report.。美国千禧年数字版权法案对此予以肯定。但当这种观点进入中国却受到了特别的“礼遇” 。一方面，我国著作权法最终采纳类似欧盟著作权制度的结构，在“发行权”之外，另设“信息网络传播权”调整网络传播行为。另一方面，我国学者倾向于采用国际条约说明著作权法概念，在诠释“发行权”时不约而
8、同地关注 1996 年达成的世界知识产权组织版权条约（WIPO Copyright Treaty， WCT）第 6 条第 1 款对“发行权”的定义：4“文学艺术作品的作者得享有排他权，许可通过销售或其他所有权转让的方式，向公众提供作品原件或复制件” WIPO Copyright Treaty， Art.6（1）.。关于此条的 “外交官议定声明” （agreed statement）由此被作为“发行权”的权威注解：WCT第 6 条发行权规定之“原件或复制件”专指可作为“有形物”投入市场流通的固定了作品的复制件 The Agreed Statements of the Diplomatic Con
9、ference that adopted WCT concerning Article 6.。我国众多教科书把这作为著作权法的一项基本原理176673951。有形载体为发行权的必要条件，网络数字传输无发行权用尽，遂成为我国著作权法的通说。 然而，不幸的是，这种观点终因不合法和不合理而为欧盟法院所抛弃。其实，早有欧洲学者指出，欧盟委员会主导的上述观点是对欧盟法的错误解释9208 。2012 年 7 月，欧盟法院对 Oracle International Corp.v.UsedSoft GmbH 案（简称 UsedSoft 案）判决认为，用户一次性支付合理费用，经著作权人许可从其官网下载安装软件
10、，并获得该软件的永久使用权，法律上，著作权人已经行使了发行权，可适用“发行权用尽” EU Court of Justice Case C128/11.。这等于说，通过网络传送数字作品（属于“无形载体”之上的作品）同样可以构成“发行” ，欧盟著作权法之下有“网络发行” ，也有相应的发行权用尽。在本案中，当事人、欧盟成员国政府和欧盟委员会特别主张发行权只应适用于“有形载体” ，不适用于网上下载的计算机软件。对此，欧盟法院明确指出，这既没有5欧盟法依据，也混淆了“发行行为”与“传播行为” ，更不符合网络经济的发展趋势 EU Court of Justice Case C128/11， para.53
11、62.。 这是一个很好的契机，我们可以重新审视我国相关制度和学理学说。为此，本文深入剖析国际条约、国内外立法和司法实践，力图正确区分发行行为和传播行为，廓清信息网络传播权的概念（典型的例如上载作品供有偿下载、上载作品作为 P2P 软件种子等行为） ，厘清网络环境的发行权范围，并探讨网络环境下的发行权用尽原则。 二、 发行行为不以作品存在于有形载体为前提条件 发行权应以“有形载体转让”为核心条件，这曾经是不可动摇的信念，可惜的是，难以找到制定法的依据。事实上，各国法律都未明确发行权限于“有形载体”转让。例如美国版权法第 106 条规定， “发行”是“通过出售或所有权转让的其他方式，或者通过出租或
12、出借，向公众分发作品复制件或录音制品”的行为 17 USC 106（3）.。英国版权法第 18 条第 1 款规定：“向公众发行版权作品的复制件，是受版权拘束之行为。 ” UK Copyright， Design and Patent Act 1988， Sec.18（1）.欧盟著作权协调指令第 4 条则规定：“成员国应当制定法律，授予作者对作品原件或者复制件，享有授权或者禁止他人向公众以销售或其他任何方式分发作品的排他权利。 ” Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 o
13、n the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related 6Rights in the Information Society， Art.4（1）.尽管该指令的序言第 28 段规定， “本指令规定的著作排他权包括控制载于有形介质上的作品发行活动” ，但欧盟法院指出，这没有排除发行权可以适用于无形载体上的作品发行 Advocate General， Opinion in Case C 128/11 （April 12， 2012） ， para.75.。 而且，从国际协议上也找不到有力的支持。上述针对 WCT 第 6 条的“外
14、交官议定声明”根本不能说明问题，它仅仅表明 WCT 通过之时，各国外交代表未能达成一致。美国当时就极力主张“发行”应该包括网络发行。为达成 WCT，各国代表不得不退而求其次，把发行权限定于有形载体。这是欧盟委员会当时所代表的欧共体的立场。其时，欧盟委员会正积极酝酿成员国著作权制度协调，采用相同的立场最为便宜，一举两得：既有利于成员国共同履行国际协议，也有利于各成员国协调制度。为此，欧盟委员会所提出的欧盟著作权协调指令草案就反复强调履行 WCT协议 European Commission， Proposal for a European Parliament and Council Direct
15、ive on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， COM （97） 628 final， pp.22， 27. 。所以， “外交官议定声明”并不是各国形成的共识，不能说明经网络传输数字作品就不是“发行行为” 。司法实践层面，老牌知识产权强国不承认发行权限于有形载体。早7在 2001 年 New York Times v.Tasini 案中，美国联邦最高院就曾指出，未经许可将版权作品置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或者下载的行为，属于“
16、发行”行为 New York Times v.Tasini， 533 U.S.483， 504（2001）.。UsedSoft 案中，欧盟法院又明确否认软件作品有形载体转让是“发行”行为的必要条件。法院指出， 欧共体计算机程序保护指令对有形载体和无形载体的软件予以同等保护，计算机软件可以通过网络发行；软件开发者允许支付费用的用户从自己的官方网站下载软件不构成网络传播 EU Court of Justice Case C128/11， para.5052.。从此，对于任何种类的作品，欧盟法院都难以找到正当理由拒不承认可以通过网络“发行” 。计算机软件作为一种文字作品，其开发成本高昂，一旦法律上认
17、可网络发行，即应适用发行权用尽，这对权利人利益影响重大，一直最受反对。认为计算机软件可由网络发行，欧盟法院就是在向世人宣布所有文字作品乃至所有种类的作品都可以通过网络发行，并可以适用发行权用尽。 事实上，我国著作权法也没有限定“发行”的对象必须是有形载体上的作品。我国著作权法第 10 条规定的“发行权” ，并没有明确作品原件或复制件的载体形式。对于出版， 著作权法第 58 条更直接规定为“作品的复制、发行” ，甚至没有提到“原件或复制件” 。再有，2004 年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 11 条更为清晰地规定：“通过信息网络向
18、公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作8品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第 217 条规定的复制发行 ”。可见，作品是否存在于有形载体之上，并不是发行行为的核心条件。 从经济的角度来看，越来越多的出版物（包括期刊杂志、计算机软件、音乐作品、视听作品）通过网络向公众转让复制件。以计算机软件巨头甲骨文为例，其 85%的软件通过网络向用户提供。UsedSoft案中，欧盟法院指出：从经济的角度来看，通过网络传送软件与通过传统渠道发行软件 DVD，效果上等同。为此，无论是哪一种载体形式，只要有销售行为，就应该认为是“发行” ，并可适用发行权用尽 出处同上。 。 三、 发行行为以作品复
19、制件的所有权转让为核心特征 无论是美国版权法 、 欧盟著作权协调指令 ，还是世界知识产权组织版权条约 ，如前所引条文规范，都明确规定发行权以销售或其他方式转让所有权（transfer of ownership）为条件。我国著作权法（修改草案第二稿）第 11 条亦明确“发行权”即“以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利” 参见国家版权局中华人民共和国著作权法 （修改草案第二稿）（2012 年 7 月） ， http：/ 2013 年 7 月 29 日。 。 转让复制件所有权是发行权区别于传播类著作财产权的本质特征。传播类的著作财产权，诸如表演权、展览权、广播权、
20、信息网络传播权，都不涉及作品原件或复制件的所有权转让。著作权人自己行使这些权利9时，主观意图是传播作品内容。虽然受众可以利用各种技术手段，比如照相机、摄影机、录像机、录音机或者本地电脑固定传播的作品内容，生成复制件，然后反复欣赏，但这是受众的自主行为，不是传播行为的必要组成部分10244。 的确，我国著作权法第 10 条第 12 款规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利” 。然而，这其中的“使公众可以获得” ，并不以公众实际获得为条件4134。 “可以获得”对应到 WCT 第 8 条的英文原文是“access” ，实际是指公
21、众有机会接触和使用（包括浏览、欣赏、收听等）作品。 发行亦可以通过网络实现，那么，网络发行与网络传播又有何种区别呢？网络发行与网络传播都通过网络向公众提供作品，都可以无偿，也都可以有偿，两者相当近似。然而，信息网络传播毕竟是一种“传播” 。诚如欧盟信息社会著作权与相关权绿皮书续所指出的，数字作品的网络传播不同于传统有形作品的发行，它提供的不是作品的有形复制件，而是一种无形的服务，类似于无线电广播、卫星广播或有线传播信号。作为网络传播的受众，网络用户可以在选定的时间和地点接收网络传播的数字信号，欣赏作品内容，但未必可以固定作品内容并保存备份。倘若作品未加技术措施，网络用户得以私自保存作品备份，这
22、也只是用户自主的作品复制行为，不是网络传播行为的必要内容。但网络发行是一种“发行” ，核心是作品复制件所有权的转让。作为网络发行的对象，消费者合法购买或受赠取得复制件的“所有权” ，即可以合法保存作品复制件，并经出售人授权可反复而无限期地欣赏作品内容。简单来说，网络10传播行为没有转让作品复制件的意思表示，而网络发行行为必然有转让作品复制件的意思表示。 这正是欧盟法院裁判 UsedSoft 案的法理基础。甲骨文公司和欧盟委员会主张，甲骨文公司经过网络提供自己开发的软件供下载，是通过网络“向公众提供” （make available to the public）的行为，不是“发行”行为，而是网络
23、传播行为。这恰好是欧盟委员会 2000 年就欧盟计算机程序保护指令实行情况报告的观点 European Commission， Report on the Implementation and Effects of Directive 91/250/EEC， COM（2000） 199 final， p.17. 。但欧盟法院则认为，只要有所有权转让，就是发行行为。 “所有权转让使简单的传播行为转变为发行行为” EU Court of Justice Case C128/11， para.5052.。欧盟法院判决认为，在用户一次性支付软件备份合理费用之后，甲骨文公司授权用户从官网下载安装软件，并同时授权用户永久使用权，尽管没有作品有形载体的转让，但其行为已构成“销售” ，已行使了发行权 EU Court of Justice Case C128/11， operative part.。 四、 网络发行侵权行为与网络传播侵权行为的法律区分 从著作权人是否有转让原件或复制件的意思表示，我们可以清晰地区分著作权人是在行使发行权还是信息网络传播权。那么，未经著作权人许可，通过信息网络向公众提供作品，其行为侵犯发行权还是信息网络传播权呢？不同的法律认定可能会产生迥然不同的法律后果。举例来说， 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第
