1、1政府公共服务的行政法规制研究摘要：政府公共服务近年来已成为我国行政系统行政权行使的主要行为导向之一。然而，政府公共服务的法律规制则显得较为单薄，尤其是行政法对政府公共服务的规制几乎还是空白。基于此，我们认为，在强调政府公共服务的现代理念时，应当对我国的行政法进行新的价值定位，用行政法规制政府公共服务，即完成政府公共服务行政法体系的顶层设计、制定政府公共服务的行政法典则、强化政府公共服务的行政法职能、建构政府公共服务的行政问责、实现政府公共服务的法律救济。 关键词：政府公共服务；规制；行政法体系 中图分类号：DF3 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）03-0095-008
2、 我国政府公共服务近年来有了迅猛发展，一定意义上讲，它已经成为我国政府行政系统行政权行使中的主要行为导向之一。然而，目前我国政府公共服务的推动力主要依靠的是行政政策，而且政府公共服务的概念也主要反映在我国的政府文件中。即是说，在我国行政法范畴内政府公共服务还是一个空白，甚至可以说目前的政府公共服务所受到的主要是私法的调整。 （1）基于此，我们认为有必要对政府公共服务的行政法规制问题进行研究，本文将从政府公共服务行政法建构的界定、政府公共服务行政法规制不力之表现、政府公共服务行政法建构的内容、政府公共服务行政法建构的进路等方面对该问题予以探讨，以期引起学界2的关注。 一、政府公共服务行政法规制的
3、界定 所谓政府公共服务的行政法规制是指用行政法对政府公共服务引起的诸关系进行有效调整，以使政府公共服务纳入行政法轨道的行为。这是我们对政府公共服务行政法规制概念的初步认识。对这个认识的理解应当注意下列三个问题：一则，政府公共服务的行政法规制是一个制度建构问题，或者说是一个顶层设计问题。就是有关国家立法机关应当将政府公共服务与行政法治的关系予以有效处理，使政府公共服务与行政法成为一个事物的两个方面；二则，政府公共服务的行政法规制的核心是对政府公共服务引起的诸多社会关系进行调整。我们知道，政府公共服务在其运作过程中可以产生两种类型的关系形式：一是私法范围内的关系形式，即政府公共服务被相关的合同准则
4、调整以后，因合同履行引起的关系形式；二是公法上的关系形式，即政府公共服务主体与服务对象之间在行政法意义上形成的关系。我们所说的政府公共服务的行政法规制就是从第二个层面上或者说是从第二种关系形式上发生作用的，这是我们在理解这一定义时必须注意的第二个问题；三则，政府公共服务的行政法规制具有明显的规制力。就是通过行政法规则设计政府公共服务的基本制度，设定政府公共服务过程中的基本权利义务，甚至于设置政府公共服务过程中的制裁条款等。如果我们将问题具体化的话，那么，政府公共服务的行政法规制应当包括以下涵义： 第一，使政府公共服务具有行政法上的依据。政府公共服务既可以作为一种理念而存在，又可以作为一种行为而
5、存在。当它作为一种理念3而存在的情况下，其可以不受有关公法和私法的规则限制，可以通过行政道德和相关的行政政策在行政系统和公职人员中树立起这样的理念。而当政府公共服务作为一种行为而存在的情况下，其就应当受到相关法律规范的调整。而政府公共服务就目前我国对它的基本价值判断而言，它更多的是一种行为或者应当是一种行为。如果我们单单将它作为一种行政理念理解，那就有失偏颇。然而，当我们将政府公共服务作为一种行为来判定和判断时，却没有赋予这种行为以法律上的属性，尤其没有将这种行为与有关的行政法机理联系在一起。正是缺失这样的联系，才导致我国政府公共服务就目前的状况来看，还主要是一种理念而非行为。（2）因此，我们
6、认为，政府公共服务的行政法规制的内涵之一就是使政府公共服务具有行政法上的依据，就是在行政法体系和行政法典则中有政府公共服务的基本概念，有政府公共服务的价值取向，乃至于有政府公共服务的具体行为规则。当然，如果我国的行政法再能够向前发展一步的话，有关政府公共服务的法律救济也应当在行政法中体现。 第二，使政府具有行政法上的服务职能。我国政府行政系统承担着基本的行政职能，这些职能在我国行政法典则体系中是有所规定的。就中央层面上的政府行政职能来看， 中华人民共和国国务院组织法对其作了明确规定。就地方层面的行政职能来讲， 中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法对其作了明确规定。 （3）
7、我国诸多部门管理法对某一特定政府部门在特定领域内的管理事项往往也有具体的职能规定。 （4）我国目前的行政实体法关于政府行政职能的规定既是比较宽泛的，又是相对传统的。说它是宽泛的，是指它往往对政4府职能仅作出概括规定；说它是传统的，是指它关于政府职能的规定都以管制模式为基本思路。例如， 中华人民共和国宪法第 89 条关于国务院的职权都是从行政管理的角度出发，这些职权共有 18 项，而地方人民政府的管制职权则有 10 项，地方县级以下政府的管制职权也有 7 项。（5）总之，政府公共服务在我国目前的行政法制度中还没有明文规定。 第三，使政府的服务行为具有行政法上的属性。传统意义上，某一行为之所以能够
8、成为行政法上的行为，之所以能够具有行政法上的意义，主要因为这种行为可能会阻碍行政相对人的权利行使，或者给行政相对人设定了义务。正因为如此，我国政府公共服务在目前行政法环境之下，还不一定是政府行政系统的一种法律行为。即是说，某一行政系统若能够很好地履行政府公共服务，若能够很好地实施公共服务行为，是它的行政境界所使然，而某一政府行政系统若不能很好地提供公共服务、不能很好的履行公共服务行为，也是它的境界所使然。若从深层观察，对于行政主体这种境界问题，行政法似乎是不能起作用的，这也可能是我国行政法没有很好规范政府公共服务的根本原因。然而，在现代法治国家，法治的内涵本身就是可变的，法治的精神也是随着时代
9、的发展而发展的。行政法上的行政行为由管制到给付的发展就是这种时代精神发展的证明。 “行政法与其所处时代的关系是一个行政法哲学问题。不可否认，一定的行政法现象存在于一定的时代之中。 ” 1也就是说，传统行政法对行政行为的作用主要在于政府管制方面，而新的理念支配的行政法其主要作用在给付行政方面。不言而喻，给付行政的实质与政府公共服务的实质是一脉相承的。 （6）基于此，笔者认为，赋予政府公共服务行政5法上的属性既能够体现行政法的新的时代精神，又能使政府公共服务具有正确的进路。 第四，使政府公共服务体系受行政法调整。政府公共服务可以作为一种理念而存在，也可以作为一种行为而存在，更为重要的是它还可以作为
10、一种制度而存在。前文已经指出，我国目前关于政府公共服务的认知，大多停留在前两个方面，即理念和行为方面。也就是说，政府公共服务作为一种制度化的东西还离我们有比较远的距离。但我们不能否认，政府公共服务只有通过制度化的形式其才能真正有效运行。反之，如果使政府公共服务仅仅停留在行为和理念上，它就很难在法治国家建设中发挥作用。事实上，政府公共服务是一个范畴概念，在这个范畴之下，包括诸多内容，如政府的社会环境改善服务，政府的公共设施和公共用品提供的服务、政府进行社会救助的服务等等。一国政府公共服务若要真正得到实现，其不仅仅应当具有概念上的准确性，还应当有服务范畴上的周延性，同时，还应当具有服务技术和服务规
11、则上的科学性和严格性。这些方面共同使政府公共服务构成了一个服务体系，这样的服务体系在我国有些学科中已经有所认知。例如，在社会学和行政学中，有关公共服务的体系就已经从学理上得到认可。但是，政府公共服务若成为公法制度的组成部分，若要成为政府的基本义务，就必须在行政法中建构它的体系。 二、政府公共服务行政法规制不力之表现 在法治发达国家，政府公共服务已经成为公法领域的基本问题，有些国家的宪法典对公共服务作了基本规定，而这些内容为行政法上的进一步规定提供了根本法上的依据。这是符合公共服务法律制度建构逻辑6的。正是由于一些发达国家在宪法上的率先规定，便为其在行政法上规定政府公共服务提供了依据。笔者注意到
12、，法治发达国家对公共服务在行政法上的规制往往有两条路径：第一条路径是通过建构完整的行政程序法体系而确立政府公共服务的理念和设置政府公共服务的总的规则。（7）第二个路径是通过完善部门行政法典尤其是制定有关社会行政法典而完善政府公共服务制度。例如，一些国家就制定了济贫法 、 社会救助法等。与发达国家相比，我国政府公共服务的法律规制则显得较为单薄，尤其是行政法对政府公共服务的规制几乎还处于空白。 （8）我国行政法起步相对较晚，行政法治的理念也基本上是阻碍政府公共服务的。我们知道，我国行政法长期以来受管理法模式的影响，在管理法模式之下，政府行政系统的行政职能主要是管制职能，政府行政系统对社会和社会公众
13、所要做的主要事情是进行行政上的管制。而这样的管制与公共服务是格格不入的。同时，我国行政法在法典化的进程中也较为缓慢。以行政程序法为例，我国不乏针对某一具体行政行为而制定的程序法典，例如行政处罚法、行政许可法、行政强制法等。但我们尚未制定一部高屋建瓴的行政程序法典，这样便使政府公共服务难以在一个统一的行政程序法典中建立起相应的概念和体系。总之，我国行政法体系的发展及其背景非常不利于对政府公共服务进行规制。对此，可以从下列方面作进一步的分析。 第一，从政府强调管制职能的角度分析。政府管制是 20 世纪很长一段时间内西方行政法治发达国家行政法的核心问题。在资本主义自由市场进入相对较高阶段，政府管制达
14、到了顶峰，其在调适市场运行和限制7市场竞争中起到了积极作用。然而，管制本身大大扼杀了社会主体的创造力和公众的自由度。因此，到了 20 世纪 70 年代，放松管制成了西方国家行政法的主旋律，一方面废止了大量的政府管制规则（9） ，另一方面强化了政府的社会救助职能。在这样的情况下，公众的广泛参与和给付行政为这些国家的行政法治注入了新的内涵。与之相比，我国的行政法则走的是另一路径，对社会进行管制是行政法的基本特征。这也是学者们为什么将我国行政法称为“管理法”的缘由。尽管我国在近年来的行政法制度建构中吸收了一些新理念，但是政府的行政权威，尤其政府对社会事务进行干预的权威一刻也没有松弛过。以 2011
15、年我国部委和直属机构制定的部门规章为例，99%以上都是它们进行管理的规章制度，行政法治中的管制内涵是无须证明的。很难想象，在政府行政系统通过管理规章对社会设定义务的情况下，它们能够有提供公共服务的意识。因此，我们认为，在政府管制职能相对突出以及政府管制职能成为行政法主旋律的情况下，政府公共服务难以得到行政法的有力规制。 第二、从社会行政法的滞后性分析。行政法体系中应当有两个部分，一个部分是适用于所有行政主体的典则和规范，这一部分行政法在我国有些叫总则，有些叫一般行政法，我们认为应当称之为基本行政法更为妥当。这些典则和规范规定行政法运行中的基本问题，而且这些问题不分行政管理的部门和部类，是普遍适
16、用的。例如行政组织法、行政程序法、行政救济法等。行政法中的另一部分是有关部门行政管理法，例如，经济行政法、交通行政法、土地行政法、海关行政法、工商行政法、社会行政法等等。这些部门行政法究竟应当由哪些部类构成，在理论界是8一个相对纠结的问题。因为这些部门法的划分标准在学界和实务部门尚未形成共识。然而，有一个事实却必须引起我们的足够重视，那就是在西方发达国家的部门行政法体系中异军突起的是社会行政法，就是有关社会管理、社会救助、社会公共服务等法律典则。近年来我国有学者提出了社会行政法的概念，也提出了行政法社会化的概念（10） ，这为我国社会行政法的进一步发展作了充分的理论铺垫，但是就我国社会行政法的
17、状况而论，却有些不尽如人意。社会行政法在我国的滞后，严重影响了行政法对政府公共服务的规制。一定意义上讲，在一国社会行政法体系还没有形成的情况下，政府公共服务的概念始终就是含糊的。 第三，从诸多公共服务民营化的角度分析。公共服务究竟应当由政府承担还是应当通过市场机制进行是一个存在争议的问题。我们注意到，西方法治发达国家在治国的理念上有“管得好的政府是管得少的政府”这样的指导原则。在该原则的指导下，政府尽可能少地介入到公众生活的空间之中，与之相适应，一些国家的公共服务往往通过民营化的方式进行处理，就是通过市场机制进行调节。公共服务的提供者与公共服务的受益者通过公法合同或者私法合同进行调整。2由于这
18、些国家有相对成熟的私法体系和公法体系，因此，公共服务民营化既可能使公共服务的质量更加有所保障，又可能使公共服务能够得到有效的法律救济。同时，我们还注意到，这些国家的政府行政系统在公共服务方面并不是袖手旁观的，它们对承担公共服务的民营组织能够进行有效监督，它们自身也能够提供有效的公共服务。也就是说，它们在有些公共服务方面是裁判者，而在另一些公共服务方面则是行为主体。无论前者还是后者，9政府都不能够从广义的公共服务中游离出去。而我国的情况则相对较为复杂，我国政府行政系统还没有将自己定位为公共服务的裁判者，即是说它们要么是公共服务的直接主体，要么将一些公共服务一揽子交给民间组织。可以说公共服务的民营
19、化在我国已经成为一个社会问题，以公共服务设施的公路为例，我国的高速公路经营者都是民间组织，政府名为公路的管理者，实为公路服务的局外人。我国高速公路长期高收费的事实就是明显例证，社会公众并没有因政府对公路的管理行为而享受到很好的公共服务。而医疗、卫生、教育、社会保障等等都有类似问题。前文已经指出，西方发达国家将一些公共服务交给民间组织去实施，但政府是这个服务与被服务的裁判者，这样，即使公共服务民营化，也不会带来公共服务中的负面问题。而我国由于公共服务民营化是一种不受监督和管制的民营化，是一种政府行政系统处于边缘地带的民营化。因此，我们认为我国政府公共服务的行政法规制不得力。 第四，从政府公共服务
20、由政府自由选择的角度分析。政府公共服务是一个严格的公权运作问题，这是从政府公共服务主体的行为方式出发的，与这种公权运作相适应的是广大社会主体对公共服务的承受。那么，这就产生了这样一个问题，即公共服务涉及提供公共服务的主体方面，还涉及享受公共服务的主体方面。在这一对矛盾中，应当说享受公共服务的主体是矛盾的主要方面，而提供政府公共服务的主体则是矛盾的次要方面。如果我们对这个主要矛盾方面和次要矛盾方面判断正确的话，那么，究竟应当提供怎样的公共服务、以什么方式提供公共服务、公共服务提供过程中具体的量等问题就应当由作为矛盾主要方面的公共服务受益者来决10定，这是符合辩证法的。然而，我国政府公共服务是由政
21、府行政系统自由选择的。即是说，公共服务应当提供什么内容、怎样提供、具有怎样的量化标准都是由政府行政系统决定的。正是这样的公共服务的决定模式，导致了政府所提供的公共服务与公众所需要的公共服务之间常常存在巨大的反差，这也正是公众长期关心的社会问题无法得到解决的原因。例如住房、医疗、教育，多年来是公众关注的热点，但多年来没有得到有效解决。由此，我们便可以说我国行政法对政府公共服务的规制是不得力的，或者说这是政府公共服务行政法规制不力的又一个佐证。 三、政府公共服务行政法建构的范畴 政府公共服务行政法建构的范畴可以沿着不同的思维进路进行确定，例如，可以从主体、客体及其相互关系的角度确定，还可以从立法、
22、执法、守法等角度进行确定等。笔者注意到，在有关公共服务法律规制的范畴上，难以有统一的标准，因此，我们在对政府公共服务行政法规制的范畴进行确定时，应当注意它的客观性，即是说，政府公共服务涉及的客观领域便构成了政府公共服务法律规制的范畴。以此而论，笔者认为，政府公共服务行政法规制的范畴有下列方面。 第一，有关公共设施行政法规制的范畴。公共设施是指与广大公众和社会主体有关的那些硬件，这些硬件在大多数情况下是以不动产的形式表现出来的，例如，公路、公园、公共绿地、公共娱乐设施等。在一些国家和地区的行政法体系中，公共设施已经成为一个基本的组成部分，当然，公共设施存在一个建造、维护等具体的技术问题，但公共设施的核心问题是公众和相关主体对它的用益权。反过来说，这些用益权也就
