1、1侦查活动中非法证据排除制度之适用摘 要新修改的刑事诉讼法进一步明确了刑事非法证据排除制度，非法证据主要表现为取证行为违反法律禁止性或义务性规定和取证方法不当，在理论上和实践操作中都必须明确非法证据排除制度的法律价值，在出现了非法证据和瑕疵证据的情况下，要采取合理的方式进行补正和补强，避免对诉讼造成影响。要在侦查活动中杜绝非法证据和瑕疵证据的出现，就必须规范取证行为和提高讯问水平。 关键词非法证据；法律价值；规范取证 2012 年 3 月 14 日，第十一届全国人民代表大会第五次会议对刑事诉讼法进行了修改。 刑事诉讼法修改后新增的第 54 条至 58 条的规定是对我国刑事非法证据排除制度的又一
2、次完善，但也要清醒地认识到我国刑事诉讼非法证据排除规则的可操作性仍然需要在司法实践中不断完善，在侦查活动中，我们更要不断规范取证行为，时刻用非法证据排除制度来约束自己，检验自己的侦查工作。 一、非法证据的表现形式及范围 两高三部联合制订的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定中，将“非法证据”表述为“非法取得的证据” ，指法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法取得的证据资料。 （一）非法证据的表现形式 21.取证行为违反法律禁止性或义务性规定 非法证据是违反了那些禁止性或义务性法律规定，如含有“严禁” 、“必须” 、 “应当”等禁止性或义务性规定的法条。而违
3、反其他一些法律的证据，如证据内容、形式不符合法律规定等，我们可以称之为瑕疵证据，瑕疵证据不应划入非法证据之列，作为规则绝对排除对象。两高三部出台的非法证据排除规定明确了非法言词证据的内含和外延，非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定。 2.取证方法不当 取证采用了侵犯公民基本权利的方法，如刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱、非法搜查、非法扣押、超期羁押、非法窃听等。非法证据排除目的是限制公权力，确保公民的基本权利不受侵犯，因此，只有当一项证据的取得方式严重侵犯公民的基本权利的时候，该证据才可作为非法证据讨论是否予以排除。新修改的刑事诉讼法及其司法解释对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，
4、具体包括程序启动、初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理五个阶段。 （二）非法证据排除规则的范围 1.非法取得的言词证据 各国刑事诉讼法和证据法普遍规定，采取刑讯逼供和变相刑讯逼供等非法方法取得的口供不能作为证据使用。我国对于非法取得的言词证据是绝对排除的，新修改的刑事诉讼法第 54 条明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。 ”新刑3事诉讼法司法解释第 95 条进一步明确了刑讯逼供的外延即“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应
5、当认定为刑事诉讼法第 54 条规定的刑讯逼供等非法方法 。 ” 2.非法取得的实物证据的排除。 2010 年两高三部颁布的非法证据排除规定第 14 条作了规定：“物证、书证的取得明显违反法律程序，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。 ”新刑事诉讼法吸收了此规定，并将此规定中的“可能影响公正审判。”修改为“可能严重影响司法公正。 ”这就意味着新刑事诉讼法已经确立了非法实物证据排除规则。 二、非法证据排除规则的法律价值 （一）抑制违法侦查 确立非法证据排除规则就是阻止侦查机关从其违法行为中获利，并为其违法行为付出代价，从而抑制违法侦查。从非法证据
6、排除规则确立后侦查机关的反应来看，出于对违反非法证据排除规则的畏惧，他们被迫发展起更多的专业技能，也更注重对侦查人员专业技能的培训，以避免在侦查中触犯非法证据排除规则。 （二）保护人权 确立非法证据排除规则的目的就是为了保护人权，为个人权利遭到国家权力侵犯时提供救济。在刑事诉讼中保护人权应体现在两个方面：一是对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重。 “即使是惩罚最卑劣的凶手时，4他身上至少有一样东西应当受到尊重，亦即他的人性” 。二是对社会其他成员的尊重。这两个方面是互相联系、相辅相成的。 “一个政府怎样对待它的嫌疑人，就必然会怎样对待其他国民，也可以说，侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系，实际上不过是政
7、府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现。 ”所以在侦查员违法取证、侵犯公民的合法权利时，应认定其违法行为无效，并同时消除违法侵害所造成的后果排除非法证据，使公民权利在遭到侵犯时得到补救。 （三）维护司法的纯洁性 “司法是社会正义的最后一道防线” 。如果允许通过非法的方式取得的证据作为对被告人不利的证据，使得法院也成为侵犯宪法权利的一部分，意味着法官也在违法。因此为了维护司法的纯洁性，非法收集的证据也应当予以排除。 （四）实现程序公正与实体公正的平衡 程序公正是国家对社会中所有人的承诺和保护，如果为了将一个人定罪，不惜采用非法取得的证据，以国家违法阻止个人违法，在个案中国家
8、可能达到目的，但是失去的是公众对政府的信任。由于排除的非法证据可能是真实的，也可能是虚假的，但程序公正和实体公正同样重要，二者的合体为司法公正。从任何个案分析，排除非法证据仍然有利于程序公正。如果该非法证据真实，则排除之后不利于实体公正；如果是虚假的，则全部有利于实体公正。即使假设被排除的非法证据是真实的，排除规则对实体公正的损害将由其获得的程序公正相抵，从而对司法公正的意义仍然是平衡的。 5三、几种非法证据的补救措施 （一）采用暴力、威胁方法获取的言辞证据 新修改后的刑事诉讼法第 54 条明确规定了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁方等非法方法收集的证人证言
9、、被害人陈述，应当予以排除。 ”此种情况下要想补救，必须重新取证，为了打消当事人的恐惧心理，让其如实供述，应由原办案单位重新指派办案人员进行取证。 （二）非法羁押下获取的犯罪嫌疑人供述 在这种情况下获取的犯罪嫌疑人供述，理应作为非法证据予以排除。如需补救，应当首先解除非法羁押状态，并另行指派办案人员，重新按照法定程序来获取口供或者证言。 （三）经非法搜查、扣押的物证和书证及非法调取的电子邮件、手机短信、网上聊天记录等 非法搜查、扣押物证和书证以及调取电子邮件等，侵犯了当事人的住宅区，通信自由和通讯秘密等宪法性权利，理应作为非法证据予以排除。如需补救，可以通过正常的法律程序，来重新取证，或者得到
10、当事人的事后认可，来排除其非法性。 四、规范取证行为 （一）加强心理学和逻辑学知识的学习，在讯问中做到学以致用 侦查人员应加强心理学知识的学习，以便在讯问过程中更好地观察、分析、判断被讯问对象的心理变化，找准其如实供述的突破点。讯问过程中的发问要逻辑严密，环环相扣，既要做到把所有的事实问清，还要6对犯罪嫌疑人的心理变化有一定的预测能力，用事实、用证据、用逻辑推理让其心甘情愿地供述，降低日后翻供的概率。 （二）严格执行非法证据排除制度在讯问中的禁止性规定 一是禁止采用暴力或者变相使用暴力取证。二是禁止采用威胁方法取证。具体包括：不能毫无根据地以株连亲属等语言或者以损害其名誉、揭露其隐私的方式进行
11、威胁取证。三是禁止采用非法欺骗的方式取证。禁止以承诺无法兑现的结果情形等方式来骗取供述。四是禁止非法诱惑取证。不得出于定案需要，对没有犯罪故意的某些情节，诱惑其作出犯意表述，而后以其证言认定行为。五是禁止非法指供。如不能将行贿人交代的材料或相关证人的证言等材料直接交给犯罪嫌疑人阅读。 （三）把握讯问策略，讯问前制定详细的预案 一是应用讯问谋略时应该尽可能详细地制定审讯预案、明确谈话、询问、讯问重点以及注意事项，客观上保证谋略的恰当、适度的运用。二是要针对具体的犯罪嫌疑人、案情的复杂难易程度以及侦查工作进展阶段的不同而选择运用不同的侦查谋略或适度调整讯问侦查谋略。 （四）讯问过程应严格依照刑诉法
12、规定的程序和要求进行 一是讯问全程必须始终保证侦查人员两人以上在场且全程录音录像。二是讯问结束时，让犯罪嫌疑人对本次讯问是否存在刑讯逼供等情形做出明确意思表示，记载在讯问笔录和同步录音录像中，作为防范犯罪嫌疑人日后有可能以各种各样借口翻供或指控讯问侦查人员刑讯逼供的有利证据。三是笔录要保持犯罪嫌疑人供述的本意，在关键情节上不能出现与犯罪嫌疑人供述不一致或模棱两可的情况，笔录的内容也不能大于7同步录音录像所录制范围。四是犯罪嫌疑人对笔录的修改要保持原貌，并让其在涂改之处按手印，能更好地体现犯罪嫌疑人曾经认真阅读笔录，并对与其表述不一致的地方进行了修改，亦能提防日后的翻供。四是把握好讯问笔录的制作
13、细节。细节必须准确、真实，符合逻辑。讯问笔录应注意写明起止时间以及讯问侦查人员的签名，必须经犯罪嫌疑人阅读确认和其说的相符后，签名并按手印，最后侦查人必须再认真细致审查以免出现不符合法律规定的证据漏洞。 总之，办案人员要以高度的责任心，不断提高讯问能力和水平和严格遵守法律程序调取各种相关物证、书证等，要在讯问实践与磨练中提高讯问技巧、技能，要在调取各种证据的过程中将程序正义的理念深入骨髓，使得“非法证据排除制度”在司法实践中得到有效遵循，切实实现其作为“证据准绳”保障人权的作用。 注释 肖晗：非法证据排除规则研究M.湖南师范大学出版社 2004年版。 孙长永：侦查程序与人权M.中国方正出版社 2000 年版，第 247 页。 米歇尔?福柯：规讯与惩罚M.刘北成、扬远婴译，上海三联出版社 1999 年版。 童之伟：从若干起冤案看人身自由的宪法保护J.现代法学2004 年第 5 期，第 167 页。 李永清：反贪侦查工作中非法证据排除制度的现实应对J.8司法实务2012 年第 1 期。 作者简介李建坤，山东省淄博市周村区人民检察院。
