1、1中澳法院家事调解比较与借鉴摘 要：转型时期，法院家事调解对我国构建和谐社会意义重大，通过对澳大利亚家事法院家事调解制度的考察与成熟经验的借鉴，结合我国法院传统家事调解高度灵活性与自治性的优势，在完善我国家事调解立法、制定独立的家事调解程序和加强家事调解员队伍建设等方面对我国传统民事纠纷解决机制加以改革十分必要。 关键词：家事调解；ADR；法院 中图分类号：DF1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0126-02 引言 随着我国婚姻家庭立法的不断完善，越来越多的家事纠纷以权利义务争议的形式诉至法院。从立法层面看，家事纠纷与其他法律纠纷似乎别无二致，都具有可诉性。但在
2、纠纷解决机制上，家事纠纷的当事人、法官却可以通过对家事案件的具体情形，选择不同处理方式：对抗式的（诉讼）与非对抗式的（调解） 。从世界范围看，非对抗的纠纷解决机制适用越来越广泛，许多国家法院都设置了家事调解制度，在操作上也有较我国更科学之处。我们通过对澳大利亚家事法院附属家事调解制度进行考察与比较，从中借鉴对我国传统家事调解制度改革有益的经验。 一、澳大利亚家事调解制度考察 澳大利亚1975 年家事法案专门创设了联邦家庭法院（FCA） ，该2法院属于联邦高等法院。联邦的主要城市及其他一些地区都设有家事法院1 。1993 年，澳大利亚政府发表了一份报告书The Family Law Act 19
3、75：Directions for Amendment ，把家事法制度的重点由诉讼转移至非对抗性的排解纠纷程序2。这就是我们常说的替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution） ，简称 ADR，替代性纠纷解决方式是运用调解、仲裁等非诉讼方式解决社会纠纷，它是对传统的依靠法院诉讼解决纠纷方式的一种有益补充，其程序简、成本低、效率高的优势已获得普遍认可。在澳大利亚进入诉讼程序的纠纷只占整个社会法律纠纷很小一部分，而且进入诉讼程序后的纠纷通过 ADR 方式解决的趋势在不断加强。 （一）调解主体 澳大利亚家事法院的调解最初由志愿者作为调解员主持，后由具有法律或社会科
4、学背景的人士担任。 1984 年家事法条例对家事调解员的任职资格明确规定，调解员必须具有法律或社会科学学科（如心理学或社会学）的学位或曾学习一年以上调解或家事纠纷解决全日制课程。除此之外，家事法院调解员须接受相关培训，以维持相应的专业水平。澳大利亚于 2008 年开始推行全国调解员资格评审制度，为从事不同行业的调解员确立了标准。 2008 年家事法（家事纠纷解决从业者）条例同时要求家事调解员必须未被州或地方法律禁止从事儿童工作；被州或地区依法雇佣为儿童工作者，并能提供家事纠纷解决服务；有适当的投诉机制；适合承担家庭纠纷调解的功能和责任；未被剥夺任命资格3 。 （二）调解程序 31.家事调解辅导
5、。澳大利亚1975 年家事法案规定，在家事法院法律程序展开之前和进行期间向有关家庭提供辅导服务，婚姻家庭中一方可书面提出申请，要求提供辅导服务。家事法院在法律程序进行之前如认为辅导有助于改善双方当事人之间的关系或他们与任何一名子女的关系，也可以建议双方当事人接受辅导。调解辅导旨在鼓励夫妻进行对话以减少冲突，并鼓励他们就实际问题达成协议。 2.家事纠纷评估。在澳大利亚，并非所有家事纠纷都适合采用调解的方式来解决争议。当事人将案件提交家事法院后，调解员须对当事人纠纷加以评估， 2004 年家事法规则第 25A 号命令第 5 条列出多项决定有关纠纷是否适宜以调解处理的考量因素，借此而提供一些保护措施
6、。这些考量因素是：“（a）双方当事人谈判权利的均等（或不均等）程度；（b）虐儿的风险（如果有的话） ；（c）家庭暴力的风险（如果有的话） ；（d）双方当事人的情绪和心理状态；（e）其中一方当事人有无借调解而拖延时间或谋取其他利益；（f）与打算进行的调解有关的其他事宜。”如果认为案件不适宜调解，调解员也应告知当事人其他可供采用的纠纷解决方式。 3.家事调解。澳大利亚2004 年家事法规则第 25A 号命令第10（1） （a）条规则规定调解是“一次决策过程，其间法院调解员会通过推动双方当事人互相交流来协助他们，以便他们可以：（i）就争议事项交换意见；及（ii）找出对每一方当事人及其任何子女（如适用
7、的话）均属公平的圆满解决方法；及（iii）就争议事项达成协议。 ”以此作为家事调解的目标。在调解会议或会晤时与法院调解员所谈及之事，在法4庭不得被接纳为证据。第 25A 号命令第 11 条规则规定，双方当事人可由律师陪同。实践中，如有律师参与调解过程，达成和解的机会较高。对于只涉及子女的争议，由调解员主持进行调解，借助其社会工作或心理学等专业背景，使子女问题得到最为妥善的处理。对只涉及财产问题的争议，由（副）登记官主持进行调解会议。登记官属于法院的专职律师，有助于财产纠纷的快速解决。若案件同时涉及财产和子女问题，则由调解员和登记官共同主持联合调解会议，为兼顾性别平衡，分别由一位男性和一位女性担
8、任。调解成功的，协议经副登记官批准通过，就会变成具有法律约束力的法院命令；调解失败的，则发出审理通知，告知当事人必须对审理做出准备。 二、我国法院家事调解存在的问题 （一）家事调解缺乏制度化 家事调解最主要特质是调解的自治性与灵活性，我国法院家事调解在运作过程中突出体现了这两个特质，但明显缺乏制度化规制。我们承认保障家事调解的自治与灵活是实现家事调解价值目标所必须，但缺乏必要的立法规制势必使部分家事调解异化为“和稀泥” 。 婚姻法 、 民事诉讼法及最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定等司法解释对家事调解都有涉及，但规范程度上比较泛泛，尚缺乏广度与深度。这些法律规定仅仅说明法律设计
9、了这一程序制度及在何时可以适用该制度，却没有具体规范调解人资格、不同案由调解原则、调解效果评估机制等。 （二）家事调解程序设计简陋 我国法院家事调解在程序设计上相对简陋，或许是追求制度运行的5灵活性使然。简陋的程序设计极易导致对抗性结局收场。调解制度本是一种诉讼以外的非对抗性解决纠纷机制，程序运行的目标就是要采用非对抗的方式取得和平、谅解、互让、互利的结果，同时它作为法院诉讼的配套机制的另一个基本要求是不能损害司法权威，一旦调解失败，纠纷将通过对抗性的诉讼机制进行司法处理。而程序的简陋使得待调纠纷缺乏必要评估、当事方对调解后果缺乏理性认知、调解场所缺乏规范、调解人行为缺乏监督，如果调解法官经验
10、与能力有限便易导致或加剧双重对抗：当事人与法官（法院）对抗、当事人之间的对抗。如此不仅不能达到定纷止争之目的，反而损害了法院的司法权威。 （三）法官与调解员身份混同 在我国家事纠纷调解实践中，担任调解员角色的一般就是承办案件的法官，这种设计的优点在于调审结合效率高。进入法院的家事纠纷一旦调解失败转入审理程序，不需要将调解员另换他人重新熟悉案情，而是调解员径直转换为法官角色主持庭审。这种身份的混同也存在先天的缺陷：法官的中立性裁决与调解员的斡旋协调或帮助双方妥协让步的功能差异明显，易增加当事人对法官中立性的质疑及减损司法裁决本身的价值。尤其是诸如分别于其中一方当事人私下会晤等调解中的常用技巧，是
11、与司法程序必须公开和对双方绝对公平不相符的。 （四）调解员水平规范缺失 如前所述，我国法院家事纠纷调解员绝大多数是案件承办法官本人。司法裁判活动与家事调解活动虽然同为纠纷解决机制，但存在本质不同，前者是中立裁判，后者是居中斡旋。我国法院法官的选拔多为通过国家6统一司法考试并要经历各个层级法官专业培训，而调解员则无需通过考试及专业培训。因此，我国法院家事调解员专业背景相对同一，但调解技术缺乏专业训练，调解水平缺乏统一规范。 三、我国家事调解制度改革与完善 （一）完善家事调解立法 在立法方面，对于家事调解制度应独立于其他纠纷调解制度单独加以规范，原因在于家事纠纷的特殊性及与普通民众生活联系的紧密程
12、度。我们可以借鉴澳大利亚家事法院调解制度中的一些规范性做法，比如，对于家事纠纷的评估机制加以规范，可以有效杜绝目前存在的法官无原则的能调不调、不能调硬调情况的发生；根据具体家事案由的不同进行立法细分加以规范，如涉及未成年子女抚养纠纷、分家析产纠纷等可以要求专业律师参与调解过程等；对于调解主体的任职资格、专业背景、培训机制等加以规范等。 （二）制定独立的家事调解程序 法院家事调解具有双重价值：一是对家事纠纷当事人而言能够早日解决问题并节省诉讼费用；一是对法院而言节约司法资源。正是基于这样的价值目标才设计了家事调解制度，但程序设计的不合理却容易导致这一制度的价值无法实现，反而会背道而驰。借鉴澳洲经
13、验，我国法院很有必要制定独立的家事调解程序，所谓独立，主要是指脱离审判体系的独立的调解主体、脱离司法裁判标准的独立的纠纷调解评估条件、脱离司法对抗环境独立的调解场所以及独立的监督评估体系。但这个独立是相对的，要设计好调解与诉讼转换的衔接机制以及调解成果的司法确7认机制。澳大利亚家事法院的家事调解辅导等在程序设计的细节亦值得我们学习。当然，我国原有的灵活性制度优势应设法保留。 （三）加强专业化调解员队伍建设 近些年，我国有些法院或法官已经意识到了家事裁判与家事调解在功能、价值方面的差异，逐步在调解中加以回避，比如主动安排法官助理或其他法官进行调解，一旦调解失败，自己再进行审判。这种做法从形式上似乎保持了法官的中立性，但实质上未发生改变。在澳洲经验中，专业调解员队伍建设值得我国学习借鉴，调解员不同于法官，法官应突显法律方面的专业性，而家事纠纷调解员面临的不是适用法律，而是涉及对当事方夫妻情感、家庭伦理关系如何加以诠释的问题，因此，更应突显社会学、心理学等方面的专业性。 参考文献： 1张晓茹.家事裁判制度研究M.北京：中国法制出版社，2011：41. 2香港法律改革委员会.排解家庭纠纷程序报告书EB/OL. http：/www.hkreform.gov.hk/chs/docs/rdispute-c.pdf. 3汤鸣.澳大利亚家事调解制度：问题与借鉴J.法律适用，2010， （10）.
