1、1金融机构破产立法刍议摘 要金融风险的特性之一是扩张性，这会直接导致金融机构破产，损害投资人的利益。而我国在商业银行法 、 证券法 、 保险法等法律法规对金融机构破产的规定非常零散， 破产法等法律法规中的规定多为宣示性或者原则性的规定，可操作性不强。因此，我国应采取效率优先的立法模式，将债权人、金融监管机构都纳入申请破产主体，重视和完善破产重整制度，以降低金融风险。 关键词金融机构；破产；金融风险 一、金融风险的含义与特征 （一）金融风险的含义 金融风险指的是与金融活动有关的风险，比如金融市场风险、金融产品风险、金融机构风险等。金融风险可分为以下几类：（1）信用风险。信用风险又称违约风险，是由
2、于信用活动中存在的不确定性，导致信用活动主体遭受损失的可能性，它是金融风险的主要类型。 （2）购买力风险。购买力风险又称通货膨胀风险，是指因物价水平的不确定变动而导致人们的购买力下降、基金的实际收益下降，给投资者带来的损失。（3）利率风险。利率风险是指由于利率水平的不确定性变动，导致金融机构净利息下降或利息支出增加，进而造成损失的可能性。 （4）外汇风险。外汇风险是指一个金融机构在一定时期内对外金融管理与营运等活动中，以外币表示的资产（债权、权益）与负债（债务、义务）因未预2料的外汇汇率的变动而引起的价值的增加或减少的可能性。 （5）流动性风险。流动性风险是指商业银行无力为负债的减少或资产的增
3、加提供融资而造成损失或破产的风险。 （6）证券市场系统风险又称市场风险，是指由于某种因素的影响和变化导致股市上所有股票价格的下跌，从而给股票持有人带来损失的可能性。 （二）金融风险的特性 1.突发性与可控性并存。金融风险往往发生得比较突然，经常会有金融机构因为资金链断裂，资本流动性差而迅速破产，甚至波及整个金融行业，损害了投资者的利益。但是金融风险同时也是可控的，可以通过建立有效的监管体制和信息披露制度，有效防范金融风险。 2.金融风险的扩张性。即金融机构的失败或破产，不仅危及金融机构以及金融行业本身，还会间接地导致更多的储蓄者和投资者的损失或失败。主要表现为两方面。一是现代金融业的发展，使得
4、各金融机构之间紧密相联系，互为依存，例如同业拆借、金融债券发行和认购以及信用形式等，都是在多家金融机构间进行的，一家金融机构发生破产或失败，往往会使整个金融体系周转不灵乃至诱发信用危机。二是由于金融行业日益成为现代经济的核心，因此金融风险不是某种孤立的系统内风险，而必然扩散、辐射到经济运行的各个方面。资本的纽带连系着金融行业与其他行业，金融机构一旦发生危机或者破产，必然会通过资金的纽带而影响到其他行业的发展。 3.金融风险的社会性。以商业银行为例，商业银行的客户是数目庞大的储蓄者，银行的经营情况直接关乎储户的切身利益。商业银行一旦3出现经营危机往往会引起社会的恐慌和混乱，并引发挤兑现象，如 2
5、007 年英国北岩银行发生的挤兑危机。 二、我国金融机构破产的立法进程 在计划经济时期，我国金融机构由于不受价值规律以及市场竞争的制约，不会出现破产问题，也不需要破产法律的规制。金融机构如银行等都带着政府权力的色彩，金融机构的组建和运作都是在政府的计划和指令下操作的。1978 年，十一届三中全会后，我国开始大刀阔斧地进行改革开放，开始发展社会主义市场经济。在价值规律的作用下，市场主体之间相互竞争，优胜劣汰。我国逐步放开对金融市场的控制，民营资本开始进入金融行业参与竞争，特别是随着我国对外开放程度的提高和加入 WTO，一些境外资本也进入了我国的金融行业。金融市场之间的竞争日趋激烈，金融机构经营体
6、制和法律规制的缺陷也不断暴露，优胜劣汰的必然结果即是某些金融机构的破产倒闭。世界各国往往针对金融机构破产制定了区别于普通企业破产的特殊规则，而我国金融机构破产的最大问题便是无法可依。我国虽然于 1986 年制定了企业破产法（试行） ，但是该破产法并未针对金融机构的破产做出任何特殊的规定。由于缺乏具体的操作性规定和相应的配套制度，导致在实践中的破产处理措施也不甚规范，对金融机构自身发展及对经济金融秩序的稳定都带来一定的负面影响。自 2007 年 6 月 1 日起施行的新 企业破产法 （以下简称破产法 ）首次在破产法律中涉及到了金融机构破产，初步建立了金融机构破产的法律框架。 破产法第 134 条
7、规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机4构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。 ”而商业银行法 、 证券法 、 保险法等法律法规中也零星地做出关于金融机构破产的相关规定。但是破产法等法律法规中的规定多为宣示性或者原则性的规定，其具体的可操作性并不强，我国的金融机构破产制度还有待进一步构建和完善。
8、 三、我国金融机构破产的立法不足 （一）我国关于金融机构破产的立法亟待完善 目前，我国还没有一部普遍适用的金融机构破产法律，也没有分银行、证券、保险等行业制定金融机构破产的法律。破产法实施到现在，仍然没有一部独立的关于金融机构破产的法律颁布。虽然，在商业银行法第 64 条规定“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管” 。但是商业银行的规定更多的是解决特定的问题，不能涵盖金融机构的所有。并且，我国现阶段金融市场开放程度不高，金融机构在运行或破产过程中经常会受到主管政府部门和相关司法部门的介入，使得一些金融立法得不到实践中的落实。 （
9、二）我国关于金融机构破产的立法专业性不强 金融行业是专业性很高的行业。这就要求有关的金融法律法规的专5业性和针对性非常高，才可以有针对性地解决现实中的问题。但是我国关于金融机构破产的立法，还未充分考虑到金融机构自身的特殊性， 商业银行法第 71 条规定 “商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。 ”保险法第 90 条规定“保险公司有中华人民共和国企业破产法第二条规定情形的，经国务院保险监督管理机构同意，保险公司或者其债权人可以依法向人民法院申请重整、
10、和解或者破产清算；国务院保险监督管理机构也可以依法向人民法院申请对该保险公司进行重整或者破产清算。 ”虽然商业银行法和保险法对商业银行和保险公司的破产都做出了特殊规定，但是这些规定不能完全适应金融市场的发展，也不能在专业角度支撑起金融机构破产法律体系。在破产制度中的某些重大问题上，我国的法律规定还缺乏专业性和针对性。 （三）我国关于金融机构破产立法缺乏实践性 金融机构破产的法律体系应该是一整套完整的法律系统，从破产主体到破产标准到破产程序等各个破产阶段做出详尽规定，如果缺乏系统规划为破产程序造成障碍，很容易使债权人的债务得不到有效的清偿。而我国的金融机构破产立法经常见于不同部门，不同效力层级的
11、法律中，并且缺乏对破产每一环节的具体规定和实施细则，这就造成了金融机构破产无明确法规可以适用的尴尬局面。 四、金融机构破产立法的完善 6（一）我国金融机构破产立法模式的选择 当今世界范围内主要存在两种金融机构破产立法模式即普通立法模式和特殊立法模式。当前我国金融机构破产参考的破产法为普通法，对金融机构做了特殊规定的如商业银行法 、 证券法 、 保险法等法律为特殊法。现阶段，我国还处于普通立法模式，以普通法为主要参考，特殊法为辅助。只要在现行的破产法规定下，制定出相应的金融机构破产的特殊规定，也可以完满的解决金融机构破产问题。 （二）将债权人、金融监管机构都纳入申请破产主体 在我国，破产申请主体
12、通常是债务人，但是作为破产的相关利害人，债权人这个主体通常被排除到申请主体之外，相对于金融监管机构，债权人在专业性、权威性上处于劣势，将债权人纳入破产申通人主体有利于金融机构经营的监督，同时可以监督金融监管机构，避免金融监管机构对监管懈怠造成的损失。能更好地保护债权人和投资者的利益。 （三）重视和完善破产重整制度 破产重整是企业破产法新引入的一项制度，是对可能或已经发生破产原因但又有希望再生产的债务人，通过各方利害关系人的协商，并借助法律强制性地调整他们的利益，对债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。破产重整是债务清偿和企业法的结合，它
13、在私本位保护了债权人的利益，在社会层面，也可以利用重整制度，整合破产金融机构资源，恢复社会公众对金融机构的信心，并且最大限度地降低金融机构破产对金融行业乃至系统经济秩序的冲击。以美国为例，在银行出现危机时，7联邦存款保险公司将对银行进行接管并处理银行各项事务，以恢复银行的偿付能力。相比破产清算，显然更加符合债权人的利并有利于经济的稳定与安全。 注释 中华人民共和国商业银行法 。 中华人民共和国保险法 。 百度百科：破产重组概念。 参考文献 1中华人民共和国破产法Z.2007 年 1 月 1 日施行. 2中华人民共和国商业银行法Z.2003 年 12 月 17 日修正. 3中华人民共和国保险法Z.2009 年 10 月 1 日起施行. 4刘仁伍.金融机构破产的法律问题M.社会科学文献出版社， 2007. 5翟书斌，金融学M.武汉理工大学出版社，2009. 6宋悠悠.金融机构破产法律制度研究以银行为例D.华东政法大学 硕士学位论文. 7郑维炜，全小莲.论中国金融机构破产的法律制度问题J.学理论，2008， （24）. 8姜冉.中国金融机构破产法律制度研究D.吉林大学硕士学位论文，2011. 作者简介肖蓉（1987）女，兰州商学院 2012 级经济法研究生，研究方向：企业公司法；杨子义（1987） ，男，太平洋财产保险青岛分8公司理赔查勘部。
