1、1浅谈盗窃罪中新增扒窃行为方式摘 要扒窃行为与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃行为并列，是一种独立存在的构成盗窃罪的行为方式；扒窃的客观要件是行为发生在公共场所且所盗财物与被害人人身有紧密联系；在司法实践中扒窃构成盗窃罪要受到我国刑法第 13 条但书的必要限制。 关键词独立入罪；客观要件；入罪限制 刑法修正案（八） 对盗窃罪的罪状和法定刑两个方面进行了调整。在罪状方面，新增加了入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃这三种构成盗窃罪的行为方式；在法定刑方面废除了盗窃罪中对于死刑的适用。对于盗窃罪的修改，一方面严密了刑事法网，加强了对民生的保护；另一方面彰显了刑法保障人权的机能。对于盗窃罪新增行为方式进行正
2、确地理解与适用，是司法理论与实务界亟需解决的问题。本文着重阐述笔者对于盗窃罪中扒窃行为方式的理解。 一、扒窃行为的法条解读 刑法修正案（八） 对盗窃罪的罪状表述为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 ” 在罪状表述中这三种新增行为方式是用顿号隔开的，同时在对这三种行为方式关系的理解上是存在争议的。部分律师和法律专家认为，在顿号分隔后，扒窃是处于携带凶器的定语范围内的，而扒窃又是盗窃行为的一种，因此如果要2入罪，也应有条件限制。而警方则认为盗窃的定罪情形在顿号分隔后，扒窃是作为单独的定罪情形，与其他情形并
3、列存。 笔者支持后一种观点，认为扒窃是一种单独构成盗窃罪的情形，而携带凶器不是扒窃入刑的前提条件。理由如下：首先，盗窃与扒窃是一对有上下位阶关系的属种概念，如果立法者仅仅是想把携带凶器盗窃和携带凶器扒窃都规定为犯罪的话，只要规定携带凶器盗窃就可以了。因为在法律规定时有尽量简明的要求，盗窃行为本身就已经包括了扒窃行为，携带凶器盗窃自然就包括了携带凶器扒窃。如果理解扒窃是处于携带凶器盗窃的定语，那么顿号后扒窃的规定是完全没有必要的，这样规定也容易造成法律逻辑的混乱。其次，在目前的社会生活中，扒窃行为具有较为严重的社会危害性，刑法应该加大对扒窃行为的惩罚力度，把其规定为一种单独构成盗窃罪的行为方式是
4、适宜的。最后，从刑法谦抑性上来看，扒窃入刑并不意味着对所有扒窃行为都要定罪处罚。对于扒窃数额微小，因为生活困难而扒窃且数额不大的初犯、偶犯等缺乏处罚必要性的情况，可以根据刑法第 13 条的但书规定，认定为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪， ”也可以根据刑法第 37 条的规定，认定为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。 ” 二、扒窃行为的客观要件 扒窃行为在当前社会生活中常有发生，但是对哪些应该属于扒窃行为，扒窃行为的定义是什么，目前法律还没有明确的规定。 现代汉语词典中将扒窃解释为“从别人身上偷窃（财物） 。 ”而有的学者认为：严格来说，扒窃一词不是法律用语，而是公安机关特
5、别是一线民警在工3作总结时的常用词汇。按照公安部门的理解，扒窃就是在公共交通工具上，或车站、码头等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人身上财物的行为。而有的学者认为：扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。通过以上对扒窃行为的定义和日常生活中对扒窃行为的理解，笔者认为扒窃行为在客观上应该具有以下条件： 第一，扒窃行为应该发生在公共交通工具、商场、广场、电影院、饭店、码头等公共场所。对于公共场所范围的认定， 现代汉语词典解释：公共，是指：属于社会的；共有共用的。例如：公共卫生、公共汽车、公共场所等。场所，是指活动的处所。应该注意的是，上述“公有公用”中的“公有”不能理解为公共场
6、所必须为国家或集体所有，一些产权为私人所有，但面向社会公众被用于公益或经营的场所，也应当为公共场所。 第二，盗取的财物应该是与被害人人身有紧密联系的财物。扒窃行为所盗取的财物应包括被害人随身携带的财物，这类财物与被害人的人身联系较为紧密，例如放置在衣兜、背包、提包内的财物，对于这一类财物属于扒窃的对象在司法实践中是没有争议的。但是对于放置在火车行李架上或者座位下的财物是否属于扒窃行为的对象是有不同观点的。第一种观点认为，这一类财物不属于扒窃的对象，应该按普通盗窃罪定罪处罚。理由是当财物处于比较松弛的观念的占有或规范意义上的占有时，行为人所实施的盗窃行为则距离受害人的人身安全比较遥远，很难推定或
7、拟制其具有伤害人身的可能性。而扒窃行为之所以具有更大的危险性或法益侵害性，其唯一可能的依据就在于其侵犯紧密占有时对人身4所可能具有的抽象危险。第二种观点认为扒窃的对象应该包括置于身边附近的财物。 笔者支持第二种观点，因为从危害性上来看，扒窃行为不仅对被害人人身有潜在的威胁，而其因为发生在公共场所，与一般的盗窃行为相比其对社会的公共秩序危害程度更大，偷窃置于身边附近的财物无疑已经对社会的公共秩序造成了威胁。同时，扒窃行为要构成盗窃罪需要受到刑法总则13 条但书的限制，所以把置于身边附近的财物当作扒窃行为的对象不会过分的扩大扒窃行为的处罚范围。 三、扒窃行为入罪的限制 依照对刑法修正案（八） 的不
8、同理解，一些司法工作者认为：只要扒窃者实行了扒窃行为，不用考虑其获取财物数额或者盗窃次数要求，一律都按盗窃罪定罪处罚。理由主要有：（1）从条文的表述上看，盗窃公私财物，数额较大与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之间是并列关系，即只要具备上述情形之一的，即符合盗窃罪的构成要件。（2）如果在盗窃罪的认罪上仍拘泥于数额标准或者次数标准，将使得刑法修正案（八） 对盗窃罪的修改失去意义。 （3）对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃予以定罪处罚，能够有效预防、打击此类犯罪活动。 笔者认为，对扒窃行为完全不考虑数额或者次数的要求而直接按照盗窃罪定罪处罚是不正确的。理由如下： 首先，对于扒窃行为来说，由于在刑
9、法修正案（八） 中并没有规定该行为构成盗窃罪具体量的要求，按照刑法总则指导分则的原则，扒窃构成盗窃罪应该受到刑法总则第 13 条的限制。所以，在司法实践中对5不符合数额或者次数要求的扒窃行为是否构成盗窃罪，应该结合扒窃行为的具体情节、性质和社会危害性等因素进行综合的分析判断。对于符合刑法总则第 13 条但书的规定：“情节显著轻微危害不大的” ，应该认为不构成盗窃罪。 其次，对扒窃行为不加区分的规定为盗窃罪，混淆了刑法和治安管理处罚法的关系。我国治安管理处罚法第 49 条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处
10、十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。 ”可见，对于盗窃行为的制裁体系，我国主要有治安处罚体系和刑罚处罚体系，而且两者对盗窃行为的处罚梯度上也有较好的衔接。所以对于情节显著轻微危害不大的扒窃行为，应该用治安管理处罚法对其进行处罚。如果对其不加区分一律规定为盗窃罪，那么无疑混淆了刑法和治安管理处罚法的界限，使得原本应该适用治安管理处罚法处罚的扒窃行为却不恰当的适用刑法处罚。 最后，从司法实践对扒窃行为的打击中我们可以看到，导致扒窃行为频发的原因是多方面的，刑法对其处罚过轻只是扒窃行为频发的原因之一。所以我们在制定打击扒窃行为的对策时，一方面，要从立法上加大对扒窃行为的处罚力度，但同时，
11、我们更应该多方面的考虑原因，不能仅仅考虑法律方面的原因进而对其不加区分的一律规定为盗窃罪。如果仅仅一味地扩大扒窃行为的处罚力大，但是其它方面的治理措施跟不上，那样对扒窃行为的治理效果是值得怀疑的。如果这样的情况真实发生，由于立法中对扒窃行为已经采取了严厉的刑法措施，但却仍然得不6到良好的社会治理效果，会使得人民对于刑法的威信力和威慑力产生怀疑。所以，对于不符合数额或者次数要求的扒窃行为是否构成盗窃罪，应该结合扒窃的情节、性质和社会危害性等因素对其进行综合的分析，不应该不加区分的都按盗窃罪定罪处罚。 同时笔者认为，对于不符合盗窃罪数额或者次数要求的入户盗窃、携带凶器盗窃行为要构成盗窃罪，也应该受
12、到刑法总则第 13 条但书的限制，对入户盗窃、携带凶器盗窃行行为的具体情节、性质和社会危害性等因素进行综合的分析判断，对属于“情节显著轻微危害不大的， ”应该认定为不构成盗窃罪。 注释 肖翔、李鑫：一个顿号引发争议 扒窃刑拘第一人能否入罪？ ，华西都市报2011 年 5 月 6 日。 李豫川、张理恒：财产犯罪疑案四则 ， 社会管理创新与刑法变革（下卷） ，中国人民公安大学出版社，第 1762 页。 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典 ，商务印书馆 2010 年版，第 1014 页。 陈丽平，李吉斌：“扒窃”行为是否入罪存争议 ， 法制日报2011 年 1 月 7 日。 张明楷：
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