1、传销犯罪司法适用问题研究摘 要 根据梳理传销在我国社会道德、经济秩序及公民人身安全方面的社会危害性。以刑法第 224 条组织、领导传销活动罪的规定及最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二） 中关于该罪立案追诉标准的设置，结合司法实践，分析了与该罪相关的行政违法情况、违法所得数额大小及“团队计酬”型营销三者之间的渊源，最后对该罪的完善提出了意见、建议。 关键词 传销 组织领导 司法认定 立法建议 作者简介：何文全，硕士研究生，崇州市人民检察院检察长；杨辉刚，硕士研究生，崇州市人民检察院检察委员会专职委员，法律政策研究室主任，侦查监督科科长；黄磊，大学本科，崇州市人
2、民检察院法律政策研究室干警。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-281-02 传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展人员数量为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益。这说明传销是一种伪销售行为，为了有效地打击这种有“经济邪教”之称的违法行为，我国先后颁布了刑法修正案（七） 及刑事立案追诉标准等相关法律、司法解释。但对于传销犯罪的理解、认定及适用，理论界和实务界一直存有较大争议，本文从实践的角度出发，对与传销相关的司法问题进行了分析，以期为打击传销犯罪，保障国家经济
3、更好更快发展提供有益思路。 一、传销活动的危害性 1990 年，广州雅芳有限公司在我国大陆正式注册为直销公司，在市场经济初步确立、法律法规尚未健全、国内商品需求旺盛的情况下，这种突破传统销售渠道的直销模式取得了惊人的成功。直接促使其衍生出传销的模式开始登陆中国大陆，给我国社会和经济带来了极大的负面影响。 第一，冲击社会伦理道德体系，影响社会的和谐稳定。传销组织为顺利实施犯罪行为，首先通过授课、培训等方式对新入成员进行“洗脑” ，灌输人们扭曲的金钱观和价值观，从而控制其思想。其次，教唆、诱导成员将其亲朋好友作为行骗的主要对象，由此传销借助人际关系网状的特点无限延伸至社会各个阶层。由于价值观被完全
4、扭曲，深处传销网络的人员唯一的信仰即是不择手段而获取的金钱，这种现象导致以家庭为单位而存在的社会面临着崩溃的危险。 第二，破坏社会主义市场经济秩序，影响正常的经济发展。传销活动不仅扰乱了国家对商品销售行业的正常管理秩序，还衍生出非法集资、虚假广告、偷税逃税等其他破坏经济秩序的违法犯罪行为。同时传销行为所具有的欺诈性，对基于诚信而构建的经济体系造成了直接的破坏，重威胁着我国经济的正常健康发展。此外，传销活动金字塔结构的组织形式和分配模式使大量的金钱聚集在少数人的手中，不仅造成严重的两极分化，也使民间资金脱离国家的管控，给我国的金融管理秩序带来了潜在的威胁。 第三，侵犯人民群众的合法财产及威胁他人
5、人身安全。参加传销组织的人员主要为失业职工等社会弱势群体，家庭经济状况普遍较差，在加入传销组织后往往倾家荡产。同时传销组织为进一步加强对人员的控制，通常采用监控的方式对待参与成员，当被监管人发觉被骗或不顺从安排时，传销组织往往使用暴力、威胁手段对其进行人身控制，导致非法拘禁、故意伤害、故意杀人等刑事案件时有发生。 二、司法实践中传销犯罪的认定分析 （一）关于行政违法与本罪之间的联系 根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二） 的规定，组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的应该立案追诉。由此可见，影响组织、领导传销活动罪定罪的主要因素为“三十人以
6、上且层级在三层以上” ，而不考虑传销违法所得金额及社会影响等方面内容。 实践中，因涉嫌组织、领导传销活动受到二次以上行政处罚，又从事组织、领导传销活动的情形，按照现有司法解释，这种是不属于刑法的调整对象，但是从社会危害性及行为人主观恶性的角度考量，如果不予制裁而放纵该类人员，则与从严规范传销活动的刑事立法精神背道而驰。在此我们可以参考同属于同一章节扰乱市场秩序罪中的虚假广告罪和串通投标罪的追诉标准的规定：广告主、广告经营者、广告发布者对商品或者服务做虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的，应予追诉；投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，受到行政处罚二次以上，又串通
7、投标的，应予追诉。为防止漏罪漏诉，那么在组织、领导传销活动罪的司法解释中应当增加这样一条“传销活动的组织者、领导者因从事组织、领导传销活动受过二次以上，又组织、领导传销活动的，应予追诉” 。 （二）关于违法所得数额与本罪之间的联系 组织、领导传销活动罪的定罪标准主要观点有两种：第一种认为由于传销犯罪存有其特殊性即按照顺序组成一定层级，因此以级别来定性比较恰当；第二种认为应该以违法经营所得数额来定性。因 2010 年颁布的最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二） 对应予立案追诉的人员和层级作了明文规定，对于第一种意见，不再探究，在此主要分析第二种意见。 “违法所得
8、数额”是行为人从传销活动中违法获利的数额，即在向其下线收取的钱款总额中扣除商品成本以及向下线返利等成本后实际获得的钱款数额。在刑法修正案（七） 出台以前，追究传销活动的刑事责任一般以非法经营罪或者集资诈骗罪来进行法律评价，而这两类罪名的追诉标准的重要参考之一即是违法所得金额。此外，从立法规定所要求的构成要件分析，组织领导传销活动罪属于行为犯；同时该罪又是法定犯，即违反国家实现某种行政目的而制定的法规所构成的犯罪，如国务院颁布的禁止传销条例对“拉人头” 、 “收取入门费” 、 “团队计酬”传销行为的界定。由此可以看出，传销活动中非法所得金额是反映传销行为社会危害性的一个重要方面。试假设，被侦破的
9、一个传销组织层级达 3 层且参加人数为 29 人，但涉案金额高达 3 亿元，按照现行法律规定不应当立案追诉只能作行政处罚；另一个被侦破的传销组织层级达 3 层且涉案人数达 30 人，但涉案金额为 3000 元，按刑法将处五年以下有期徒刑或者拘役。将两种假设情况相对比，可以看出前者的社会危害性远远大于后者，而刑法上的评价却远远轻于后者，这显然有违罪责刑相适应的原则。 （三）关于“团队计酬”与本罪之间的联系 刑法修正案（七） 中的传销方式只包括“拉人头”和“收取入门费” ，而禁止传销条例除了上述形式之外，还包括“团队计酬”型传销组织。 “团队计酬”又称“多层次直销”是上线以下线的销售业绩为依据计算
10、而获取报酬，这种销售模式存在着真实的经营行为，在国外也属于合法的销售手段。而 2001 年最高人民法院关于传销的批复规定：对于“团队计酬”型传销的处理应当归入刑法第 225 条非法经营罪第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中，应当以非法经营罪进行定罪量刑。由于法的位阶及法的溯及力，有的学者认为刑法修正案（七） 增设组织、领导传销活动罪后，关于传销按非法经营处理的批复应当自然废止， “团队计酬”型传销不属于刑法所调整的对象。也有学者认为关于传销的批复不因刑法修正案（七） 的出台而全部失效，该批复对已被刑法修正案（七） 修订为组织、领导传销活动罪的内容理所当然失效。但对于未被刑法调整的“团
11、队计酬”型传销应当仍然以非法经营罪治罪，这样就存在对传销行为的刑法规范，由组织、领导传销罪一个罪名的单轨制变为由非法经营罪和组织、领导传销活动罪两个罪名的双轨制。第一种意见较好的符合了立法精神，因为刑法修正案（七） 把组织、领导传销活动罪设定在合同诈骗罪之后，正是为了将传销与非法经营罪区分开来。刑法规定非法经营罪属于结果犯，情节严重将直接影响该罪的成立，按照刑法修正案（七） 对组织、领导传销罪的规定，要求只要实施了组织、领导的行为即可归罪，属于行为犯，情节严重只影响其定罪量刑。最高法关于传销的批复 ，应自动失效，对“团队计酬”型传销以行政处罚处理即可，不能再以非法经营罪定罪处罚，这充分体现了刑
12、法的谦抑性原则，否则有滥用刑罚权之嫌。 三、完善组织、领导传销活动罪刑事立案追诉标准的建议 最高人民检察院和公安部于 2010 年实施的关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二） 中第七十八条规定：“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。由此可以看出，该罪的立案标准只认同以下三个条件同时成立时，刑法才应予介入的情形：第一，行为人在传销组织中的身份为组织、领导者；第二，行为人在传销组织中层级在三级以上；第三，组织、领导的传销活动人员在三十人以上。由于组织、领导传销活动罪侵犯的是复杂客体，不仅破坏国家正常的市场经济秩序和社会管理秩序，而
13、且还侵犯了公民的财产权益，此条立案追诉标准的规定显然未考虑其作为财产型犯罪的本质，未将违法所得数额及其其他表现形式列为追诉条件之一，对于应设置犯罪金额的理由前文已表述，故此不再赘述。在此考量实践中也出现的其他情形：一是组织、领导者未亲自出面领导传销组织活动，而在幕后进行部署或操纵。对于这种情况当案发时，司法机关很难收集证据证明其组织、领导的传销活动人员多少，也难以确定其在组织中所处具体层级，根据立案追诉标准的规定，将难以追究其刑事责任。二是现行立案追诉标准是参照传统“五级三阶制”的传销模式而制定。当下，传销活动呈现以下特点：与互联网结合更加紧密，如利用网络平台发展人员，并通过网上银行进行电子支
14、付；组织更加严密，具有高智化特点，如上海伊美传销案中，分工出具有高学历研究人员负责设计传销制度、传销方案及传销计划。可见，2010 版立案追诉标准难以适应传销活动花样繁多的新变化，做到法网恢恢，疏而不漏的效果。由此，应修改现行组织、领导传销活动罪的立案追诉标准，综合考虑组织、领导者在各式各样传销组织中的表现形式，同时将其利用传销组织所获取的非法财物一并纳入，制定出更为详尽的追诉标准。 参考文献： 1张明楷.传销犯罪的基本问题.刑事法学.2010. 2黄太云.刑法修正案（七）解读.人民检察.2009. 3杨文博.组织、领导传销活动罪若干问题研究.海峡法学.2011. 4詹庆.“传销罪”罪名法定化之研究-兼评刑法修正案（七）草案中“组织领导传销罪”.政治与法律.2009. 5英穆林著.任海英译.直销教程：有效规划和实现目标的营销指南.人民邮电出版社.2003. 6吴芳.传销犯罪刑事处罚研究.浙江大学硕士学位论文.2011. 7周振想.论犯罪情节.法学家.2012. 8张明楷.刑法学.法律出版社.2011.
