1、1试论国际条约在国内的适用一、国际法与国内法关系的理论 国际法与国内法，到底是属于一个体系，还是分属两个不同的体系，这是讨论国际法与国内法之间关系的一个不可回避的问题，也一直是国际法学界不断争论的问题。梳理各国学者对此问题提出的理论，只要可以归纳为“两派三论”：两派指的是一元论和二元论，二者争论的焦点在于国际法和国内法是否属于两个法律体系；而其中一元论又可以分为国内法优先说与国际法优先说，加上二元论的国际法与国内法是两个体系的平行说，正好构成“两派三论” 。 对于“两派三论”的评价，国内学者也是意见不一，分析理论从经济利益角度、实践角度、法理效力角度均有不一样的争论与看法。 二、国际条约在国内
2、法中的适用方式： 以上是对理论的讨论，而国际法与国内法之间的关系在国际法的实践中体现的最为明显的就是条约的适用，涉及如何处理国际条约在国内法的适用。一个在国际法上已生效的条约，其规定在各国国内得到执行，已得到各国国内法的接受为前提条件，接受本身可以分为两种：（1）将条约规定转变为国内法；（2）无须转变而将条约规定纳入国内法。 鉴于转化式与纳入式各有利弊，因此全盘适用转化式与纳入式都不是明智的选择，如何取长补短，并加入本国实践的特色，才能最大程度维护本国的利益。对此，美国实践中的做法：将条约分为自动执行与非2自动执行实为一良策，开创了实践的一片新天地，不少学者将之称为“美式”混合式。 1929
3、年的福斯特诉尼尔森案的判决中，马歇尔大法官作出如下宣告：“当条约无须任何立法规定的助力而自动施行时，在法院中应把它认为是与立法行为的等同物。但是，当缔约任何一方承诺履行一个特定行为时，必须先由立法机关执行该契约。 ”由此案归纳得到两个条约的适用方式：自动执行和非自动执行。对于如何区分自动执行和非自动执行条约，传统学界认为主要是以下三类：（1）需要国内补充立法执行的。 （2）国家承担政治性义务、而未对法人或个体提出具体义务的；（3）条约只做出了原则性规定的。因此，区分非自动执行条约的本意在于补充立法从而提高条约的国内执行力，而不是逃避责任、不遵循“条约必须遵守”原则。但是在实际操作中，非自动执行
4、条约的认定往往不明确不清晰，甚至会基于国家利益的考虑随意判定。 三、相关国家的实践：美国处理国际国内法的平行关系 美国宪法规定：本宪法及依本宪法所制定之合众国法律；以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律；每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有违这一规定。由此可以得到条约根据宪法的规定，具有和美国联邦法律同样的地位。这样一来，适用的结果不是条约必然优先，也不是联邦法律必然优先，而是在个案中根据条约和联邦法律的时间上先后顺序，后制定的一个优先。 最好的事例莫过于美国对华签署的中美建交公报与国内国会立3法对台湾关系法的冲突。 中美建交公报明确
5、指出台湾是中国不可分割的一部分，并提出了对台三大原则：同台湾断交、撤出军队和设施、废除美蒋条约。而国会立法对台关系法却又指出：美国政府支持一个中国政策，并且也理解台湾内部的独立声音，如果中共当局企图以武力而非对话来达成，美国将提供军事物资使它无法成功。也即对台关系法默认了向台湾提供武器，这无疑违背了中美建交公报作为国际条约的义务。然而美国在处理国际法与国内法关系此问题上是十分成功的，国内法对台湾关系法79 年 4 月 1 日经总统卡特签署正式生效，从而后于 79 年 1 月 1 日生效的中美建交公报 ，完美地打了一个“时间差”：站在国际法角度说，美国承认了台湾是中国的一部分，未违背中美建交公报
6、 ；而站在国内法的角度说，其向台湾出售武器的做法也是顺应了国内法，成功地两者皆得维持对台湾的微妙关系，最大限度地维护了美国的国家利益。 四、国际条约在我国适用的方式及思考 我国的宪法并未对条约在国内的适用方式作出明确的规定，但现行的实践主要是以下两种条约的适用方式： （一）纳入 也即直接适用模式，如民法通则第 142 条第 2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。 ”此外，几乎所有私法领域的基本法都规定了直接适用国际条约的条款。 （二）转化 4通过国内重新立法的方式对签署的条约进行适用，如外交
7、特权与豁免条例和领事特权与豁免条例是根据维也纳外交关系公约和维也纳领事关系公约制订的。涉及公法领域的、与国家主权密切相关的国际条约大多须经过全国人大常委会转化。 因此，笔者认为以上两种方式应当混合适用，区分两种方式的标准可以给出如下几个：（1）国际条约涉及国家主权或机密时，慎用纳入的方式。 （2）国际条约涉及的国家承担之义务是否涉及个人与法人，若是涉及个体的权利，以保障个人权利为出发点，应当由立法机关补充立法或转化适用。如对 WTO 协议在国内的适用，需要通过修改制定国内法的方式来转化实施世贸组织规则。 （3）始终以国家利益最大化为指导性原则考虑国际条约在我国的适用。采用任何的适用方式都不是僵化机械的，而是灵活能动的。正如上文所分析，转化式与纳入式各有相对的利弊，只要取长补短、灵活运用才是条约适用方式的关键所在。 参考文献 1 唐颖侠.国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用J.社会科学战线，2003（1）. 2 李浩培.条约法概论M.法律出版社，2003. 3 翟艳伟.条约在国内适用模式的探讨J.黑龙江对外经贸，2008（1）. 4 王中一.论国际条约在国内法上的适用J.法理与实务，2003（11）. 作者简介：唐书瑾（1989- ） ，女，上海市人，华东政法大学，国际5法学硕士研究生。
