1、农民工就业歧视法律问题研究摘要：随着市场经济的发展，城市化进程的加剧，我国户籍制度下特有的“农民工”就业歧视现象严重。本文从我国法律法规对农民工就业歧视的规定，我国农民工就业歧视的现状、农民工就业歧视的原因以及解决农民工就业歧视的建议四部分论述。我国反就业歧视规定较为分散及原则性，对反就业歧视救济不利。从国家统计局“2011 年我国农民工调查监测报告”图表分析出农民工受到就业机会歧视、就业待遇歧视以及就业保障歧视，产生这些歧视的原因在于农民工自身的文化原因、户籍制度背景以及法律救济不利。本文提出应该从法律制度和行政执行两方面完善反农民工就业歧视，保障农民工就业权利，促进社会和谐发展。 关键词：
2、农民工；就业歧视；就业权利保障一、我国法律法规等对农民工就业歧视的规定 （一） 宪法规定公民平等权 中华人民共和国宪法 （以下简称宪法 ）第三十三条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 宪法是所有促进平等就业和反就业歧视法律法规的基础。 宪法虽然规定了我国公民具有平等权，但是过于抽象，均是原则性规定。首先宪法作为我国根本大法，仅规定平等，没有规定禁止歧视；仅正面赋权，没有反面禁止歧视。其次我国宪法没有违宪审查制度，这是反就业歧视不利的一个重要原因。最后， 宪法没有确立反就业歧视的诉讼机制， 宪法司法化也是部分学者的诉求。 （二）劳动法规定禁止就业歧视 劳动法第三条规定：劳动者享有平等就
3、业和选择职业的权利、享受社会保险和福利的权利。第十二条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。 劳动法第十二条仅列举了四种就业歧视“民族、种族、性别、宗教信仰” ，其中不包括户籍等歧视，并且没有兜底条款。这种规定范围远远小于第 111 号国际劳动公约（本章第六项将详细说明）的范围，这对保护农民工就业歧视也极为不利。 （三）就业促进法保护农民工平等就业 就业促进法第三条规定：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。 就业促进法第三章为“公平就业” ，其中第三
4、十一条规定：农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。第六十二条规定：违法本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。第六十八条规定：违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 就业促进法一大进步是对就业歧视规定了兜底条款，这对劳动法进行了改善。另外专列条款保护农村劳动者进城就业的平等权利，禁止对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。最后在法律责任里规定劳动者可以针对就业歧视向法院提起诉讼，侵害劳动者合法权益造成损害的要依法承担民事责任，构成犯罪的承担刑事责任。这些条款对
5、保护农民工就业歧视有着很大的推进作用，值得肯定。 但是，不得不说的是，在就业促进法实施以后，就业歧视现象仍然很严重。虽然就业促进法规定一系列保护农民工公平就业条款，但是仍处于“宣示”层面，并且由于农民工自身的法律文化水平、社会环境等原因，虽然农民工就业歧视现象严重，但是农民工提起就业歧视诉讼的极少。这需要配套措施的实施，政府监管，改善社会大环境，才能进一步改善农民工就业歧视问题。 （四）国际公约规定平等就业 我国已经批准关于禁止歧视的三个国际公约，联合国消除一切形式种族歧视国际公约 、 消除对妇女一切形式歧视公约和国际劳工组织就业和职业歧视公约 （第 111 号公约） 。和我国农民工就业歧视有
6、关的就是就业和职业歧视公约 （第 111 号公约） ，其中第一条第一款规定“歧视”包括：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。 这三个国际公约均已获我国批准，具有法律渊源的地位，我国现行法律虽然对就业歧视进行全面的规范，但是正在努力向国际公约所规定的的内容靠近，值得提倡。然而农民工是由我国城乡二元户籍制度造成的“中国现象” ，国外没有户籍制度，国际公约没有对农民工就业歧视的专门规定，国外也没有就反农民工就业歧视的立法判例。所以本文将不怎么涉及国外立法判例，对国际公约的原则性规定则努力学习借鉴。 二、
7、我国农民工就业歧视的现状 （一）就业机会歧视 就业机会歧视是指农民工因为身份或者户籍等非相关因素而导致平等就业机会受到损害。在城市居民印象中，农民工没文化、没技术、穿着老土、举止粗鲁、素质较低。根据国家统计局“2011 年我国农民工调查监测报告”可知，农民工就业以制造业、建筑业和服务业为主，散见于交通运输。他们主要从事的制造业、建筑业、服务业在大家眼中也多以“脏、乱、差”出现。对农民工这一群体的歧视使得在农民工找寻就业机会时，很难突破大家的印象，企业单位也很少会给予农民工其他的工作机会，这也间接造成了农民工在就业机会上处于弱势地位。 （二）就业待遇歧视 农民工就业待遇歧视是指农民工因身份等非能
8、力因素而和城镇居民受到同工不同酬的待遇歧视，体现在经济、政治和社会方面：经济上农民工和城镇居民同工不同酬，同工不同时，同工不同权；政治上，农民工干了工人的活却没有得到工人的身份；社会上，农民工在城市生活工作却难以获得市民身份。从“2011 年我国农民工调查监测报告”中可知，农民工收入水平较低，从不同地区务工收入来看，农民工月均收入为 2000 元左右，直辖市月均收入最高，达到 2302 元每月，其他城镇月收入均在 2000 元上左右。农民工工资待遇极低，远低于个人所得税起征点（3500 元） 。 农民工就业待遇歧视是指农民工因身份等非能力因素而和城镇居民受到同工不同酬的待遇歧视，体现在经济、政
9、治和社会方面：经济上农民工和城镇居民同工不同酬，同工不同时，同工不同权；政治上，农民工干了工人的活却没有得到工人的身份；社会上，农民工在城市生活工作却难以获得市民身份。从“2011 年我国农民工调查监测报告”中可知，农民工收入水平较低，从不同地区务工收入来看，农民工月均收入为 2000 元左右，直辖市月均收入最高，达到 2302 元每月，其他城镇月收入均在 2000 元上左右。农民工工资待遇极低，远低于个人所得税起征点（3500 元） 。 （三）就业保障歧视 从国家统计局“2011 年我国农民工调查监测报告”可知，农民工劳动时间 2011 年平均每天工作 8.8 小时，这超出了我国劳动法规定的
10、每天8 小时工作时间；2011 年农民工参加社会保障比例普遍较低。从全国来看，五项保险（养老保险，工伤保险，医疗保险，失业保险和生育保险）中，参保率最高的是工伤保险，仅为 23.6%，最低的为生育保险，为5.6%。 ，农民工的低社会参保率触目惊心。 农民工受到就业歧视后救济困难，没签订劳动合同的无法向劳动保障部门申请仲裁；签订劳动合同的向法院起诉很难被受理，即使受理也因为举证困难等因素极难胜诉。参看四川大学人权法研究中心 2011 年 7月发布的中国法院和仲裁机构禁止就业歧视案例选中，选定的二十个案例中没有关于农民工就业歧视的案例，该文中也指明农民工同工不同酬歧视案件真正进入司法程序的较少或没
11、有产生全国性重大影响。可知，农民工就业歧视很难进入救济程序。 三、农民工就业歧视的原因分析 （一）个人原因 农民工文化程度较低，使得其无法从事很多需要高学历、高能力的职业。这并不是针对农民工的职业分层问题，但是也造成了农民工只能从事脏、乱、差职业的现状。 根据中华人民共和国国家统计局公布的“2011 年我国农民工调查监测报告” ，可知全体农民工初中以下学历的占 77%，大专以上学历的仅占5.3%，农民工文化程度较低。然而，从表中可知，外出农民工的受教育水平明显高于本地农民工，青年农民工受教育水平最高，也是最具潜力的农民工群体。农民工文化水平有在逐步提升。 （二）制度原因 大部分学者认同农民工就
12、业歧视产生的根本原因是我国的户籍制度。其一我国城乡二元户籍制度使得城市居民和农村居民制度上分为两个群体，这是对农民工群体身份产生的直接歧视，农民工就业机会、就业待遇、就业保障上都不及城市工人，换句话说，就是“同工不同酬，同工不同时，同工不同权” ，这是对农民工就业歧视的主要原因；其二是本地户籍和外地户籍区别使得对进城务工的农民工造成的就业歧视，然而这是不同区域流动时所有人都会遇到的情况，不止是针对农民工产生的，而争取这部分利益的大部分是中高收入者，所以本地户口和外地户口的区别使得对农民工就业的歧视将只作为次要原因，不多做讨论。 （三）法律原因 我国法律对农民工就业歧视没有专门的法律规定，仅在促
13、进就业法中规定：农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。违法本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。然而这种原则性规定对受到就业歧视的农民工保障困难，没有严格的法律责任，没有完善的诉讼体系。 农民工在遭遇就业歧视时，首先诉讼成本高，农民工一般会直接找寻其他工作机会，较少提起诉讼；其次在未建立劳动关系时，无法寻求社会保障部门仲裁，也失去了就业歧视救济渠道；最后，我国法律对农民工就业歧视规定较为分散和原则性，农民工起诉就业歧视很难获得胜诉。这些救济困难使得农民工就业歧视的现象越来越严重。 四、解决农民工就业歧视问题的建议 （一）制定
14、反就业歧视法 根据上文所述，我国反就业歧视的法律法规主要散见于宪法及相关法律、法规、规章、地方性文件中，立法层次低、修改变化多、地区差别大、规定过于“宣示”性使得在实践中很难得到实施，没有强有力的法律责任承担，使得就业歧视后的维权道路艰难。而美国既有综合的反就业歧视法律体系，对反就业歧视有着很好的推动作用。近年来，制定我国专门的反就业歧视法的呼声越来越高。 尽管我国于 2007 年出台了就业促进法 ，其中有反就业歧视的内容。但是专门的反就业歧视法和就业促进法的主体和主旨上不同，因而制定我国专门的反就业歧视法是必要的。对现行法律没有定义的就业歧视进行定义，对部分法律法规没有涵盖的就业歧视（就如本
15、文的农民工就业歧视）进行补充，完善我国反就业歧视法律的范围，确定法律责任以及保障司法救济途径，确保遭受就业歧视的人们能够有途径申诉，是接下来要完善的目标，对我国人民树立平等观念有很大促进作用，也当然地解决了农民工就业歧视问题。 （二）政府部门加强反就业歧视的行政执行 1.建立专门的反就业歧视机构 美国有专门的反就业歧视的执行机构联邦平等就业机会委员会（EEOC）及各州相应的反歧视机构；英国于 2007 年设立统一的反歧视机构平等及人权委员会（EHR）消除歧视，促进平等权的实现。 我国没有专门的负责反就业歧视的行政机构，只有劳动行政管理部门劳动与社会保障部主管劳动力市场运行。劳动与社会保障部门本
16、身工作任务繁重，基本无暇顾及就业歧视问题。 就业促进法也并没有将就业歧视行为纳入劳动保障部门监督检查的范围。因而，设立我国专门的负责反就业歧视行政机构也势在必行。该专门机构可以下设于劳动与社会保障部门下，由劳动与社会保障部门对其监管。该专门机构专门负责对用人单位进行反就业歧视教育，处理就业歧视问题，对涉嫌就业歧视的案件介入，确保受歧视或不公正待遇的人能够有效得到法律保护。 2.将反就业歧视纳入政府政绩考核 据工人日报 2012 年 10 月28 日报道，河北省新乐市人民政府成立了国内首个促进平等就业委员会，首次将平等就业、反歧视纳入政府就业目标责任制考核，为劳动者提供新的救济途径。这为没有与用
17、工单位签订劳动合同的受歧视者提供了救济渠道。 农民工就业歧视包括进入歧视。农民工被特定行业排挤在外，只能从事脏、乱、差等行业。但是，由于受歧视的农民工并没有和用工单位建立起劳动关系，无法申请劳动争议仲裁或向劳动监察部门投诉，所以，保护农民工公平就业难度很大。这时，建立解决就业歧视的地方性专门机构，将反就业歧视纳入政府政绩考核是有效解决就业歧视问题的有力办法，当然也能很大程度缓解农民工就业歧视的问题。 （作者单位：中国政法大学民商经济法学院） 参考资料： 1李雄，刘成：我国反就业歧视的立法现状与法律困境，职业技术教育，2010 年第 25 期，第 44 页 2吴祖祥：校正农民工就业歧视的法律对策
18、研究，赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版） ，2011 年第 32 卷第 10 期，第 24 到 25 页 3冯虹，杨桂宏：户籍制度与农民工就业歧视辨析，人口与经济，2013 年第 2 期，第 86 页到第 91 页 4四川大学人权法研究中心：中国法院和仲裁机构禁止就业歧视案例选国际劳工组织课题，2011 年 7 月 5林嘉：论我国就业歧视的法律调控，河南社会科学，2006 年 05期，第 17 到 18 页 6刘晓农，叶萍：美国、英国的反就业歧视立法及其对我国的启示，江西社会科学，2009 年 10 月，第 177 到 180 页 7张永敏：新生代农民工就业弱势地位及改善途径研究，安徽农业科学
19、，2011 年 39 期，第 1213 页到 1214 页 注解 李雄，刘成：我国反就业歧视的立法现状与法律困境，职业技术教育，2010 年第 25 期，第 44 页 吴祖祥：校正农民工就业歧视的法律对策研究，赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版） ，2011 年第 32 卷第 10 期，第 24 到 25 页 冯虹，杨桂宏：户籍制度与农民工就业歧视辨析，人口与经济，2013 年第 2 期，第 86 页到第 91 页 冯虹，杨桂宏：户籍制度与农民工就业歧视辨析，人口与经济，2013 年第 2 期，第 86 页到第 91 页 四川大学人权法研究中心：中国法院和仲裁机构禁止就业歧视案例选国际劳工组织课题，2011 年 7 月 刘晓农，叶萍：美国、英国的反就业歧视立法及其对我国的启示，江西社会科学，2009 年 10 月，第 177 到 180 页 王瑜：工人日报，2012 年 10 月 28 日，第 002 版，反就业歧视首纳政绩考核
