1、1浅析我国的不起诉制度摘要：不起诉是检察机关不将案件移送法院而终止诉讼的处理，是检察机关公诉权能的重要组成部分，有绝对不起诉和相对不起诉之分。检察机关在作出不起诉决定后，没有法定的事由和程序，一般不得再行起诉。我国刑 诉法规定了三种不起诉类型，但在实践运作中呈现出诸多问题，有必要修改刑诉法， 对不起诉制度予以修订与完善。关键词：不起诉 绝对不起诉 相对不起诉 确定力 立法完善一、不起诉的概念及性质（一）我国法律界对不起诉概念性质的认识关于不起诉的概念，目前理论界尚无统一的界定。一种观点认为，不起诉是检察机关对案件进行审查后，认为不具备起诉条件或不适宜提起公诉所作出的不将案件移送法院进行审判而终
2、止诉讼的决定。一种观点认为，不起诉是公诉机关依其职权，对侦查终结的刑事案件审查后，确认依法不应当追究刑事责任，或者犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，依法作出不予追诉而终止诉讼程序的处分决定。还有观点认为，不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自己侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任，或者其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，以及对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，从而作出不将犯罪嫌疑人诉交人民法院审判的一种处理决定。上述三种定义，由简到繁，大同小异，对不起诉的概念进行了归纳和概括。区别
3、仅在于对不起诉类型划分上略有不同。第一、二种定义将不起诉划分为法定不起诉与酌定不起诉两类，第三种定义则将不起诉划分为法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三类。（二）笔者对不起诉概念性质的理解笔者认为，概念的界定应当具有普适性、简洁性，既不能拘泥于国内的法律规定，亦不能过于繁琐，越是详细的罗列，描述，越可能弄巧成拙而陷于疏漏。在对不起诉进行界定时，没必要对其范围进行不厌其繁的罗列。基于此，笔者试图对不起诉作如下界定：不起诉是指检察机关对刑事案件进行审查后，斟酌案件具体情形作出的不向法院提起公诉的处理决定。不起诉具有如下性质：第一，不起诉基于公诉权而存在，是公诉权的重要组成部分。公诉权作为一2项
4、犯罪诉追权， “它以追究被告人刑事责任，遏制犯罪，恢复被破坏了的法律秩序为使命。 ”从权力形态看，不起诉同起诉一样是公诉权的权能之一，二者作为公诉权的两个层面，呈现非此即彼的逻辑联系。起诉权是积极地提起公诉，请求法院进行审判。不起诉则是公诉权的消极运用，是检察机关基于控诉职能而采取的法律处置方式。第二，不起诉决定主要由检察机关行使，其它机关一般无权作出不起诉决定。在我国，公诉权专属于检察机关，其它任何机关都不具有不起诉的权力。但在西方一些国家，起诉权并非由检察机关专有。其它对某类案件拥有专属起诉权的机关，如英国的税务局、环境局、健康与安全部、反欺诈局等，同检察机关一样拥有起诉权力，亦可作出不起
5、诉的决定。第三，不起诉的核心是不向法院提起公诉。现代社会基于控审分立原则，没有检察机关的起诉，法院不得主动对案件进行审理并作出判决。检察机关对案件作出不起诉处分，就意味着放弃对犯罪嫌疑人的控诉，犯罪嫌疑人相应地被免除受到审判和定罪的危险。第四，不起诉具有终止诉讼继续进行的效力。检察机关作出不起诉处分，就意味着案件的终结。在没有法定事由的情况下，一般不得对案件再行起诉。第五，不起诉具有程序和实体处分的双重性质。有学者认为，不起诉是公诉机关对案件所作的程序上的处分，而非实体上的处分。 “公诉机关对某一类案件作出不起诉的处分，表明公诉机关将不向法院请求进行审判，放弃对犯罪嫌疑人的控诉。实质上是公诉机
6、关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分，并非对案件进行实体处分。不起诉对案件程序上的处理，是基于对案件实体上的认识，但并非实体上的处分，更不能是有罪处理。 ”笔者认为，这种观点值得商榷。诚然，定罪权只能属于法院，任何人没有经过法院的判决，都不能确定为有罪。检察官提起公诉，只具有程序性质。至于被告人是否有罪，还须经法院判决。但这并不是说，对任何人，没有经过法院依法判决，不能确定为无罪。恰恰相反，在法院判决之前，任何人都应推定为无罪。因此，检察官代表国家所作的不诉决定具有权威性质，它与法院的无罪判决一样，具有宣告犯罪嫌疑人无罪的实体效力。被检察官作不起诉的嫌疑人（被告人） ，应当被视为无罪。
7、 “检察院在认定犯罪事实为显着轻微时不起诉，这实际上是对犯罪嫌疑人作了无罪裁量。这也就是说，检察院虽然不能直接裁量犯罪嫌疑人有罪（这需要法院判决） ，但是有权利裁量疑犯无罪，从而不引起审判程序。 ”二、不起诉的效力比较（一）我国法律界对不起诉效力的理解不起诉具有终止诉讼的效力，但这种效力是否具有确定性？亦即，不起诉决定是否具有确定力，检察机关在作出不起诉决定后，是否可以再行起诉？对于这一问题，理论界素有否定说和肯定说两种对立的观点。否定说认为，不起诉决定不应具有确定力，理由是：（1）检察官的不起诉处分不过是诉权的不行使而已，并不代表诉权的舍弃或刑罚权的消灭，如果同意检察官不行使诉权具有确定力，
8、无异于变相承认诉权的不行使与司法权的确定判决有相同效果，如此将使检察官有兼摄审判权力的嫌疑；（2）在无告诉人的案件类型，不起诉处分一经做成即告确定，非有法定原因者不得再行起诉，其效力反较确定判决为3强，亦造成检察官之擅断，殊为不妥；（3）在起诉法定主义下，除有符合再审条件之情形外，对于检察官不起诉处分赋予确定力尚称合理，但在起诉便宜主义（或接近起诉便宜主义）下，赋予检察官不起诉处分确定力则不甚妥当。肯定说则认为，如否定不起诉处分的确定力，则国家刑罚权长久处于悬而未决的状态，对于被告甚为不利。 被告在侦查程序中需忍受诸多对人或对物的强制处分，为保障被告人权计，当有赋予不起诉处分确定力之必要，避免
9、被告无端讼累。（二）大陆法系与英美法系不起诉效力之比较笔者认为，对于不起诉是否具有确定力这一问题，简单地予以肯定或否定都无济于事。它本身就是一个比较复杂的问题，需要结合各国法律传统及规定进行具体分析。在大陆法系国家，不起诉决定一般不受一事不再理原则的拘束。一事不再理原则是一项古老的原则，它导源于古罗马时期，意指法院对任何一个案件（一事）不得作两次以上的审判。因为一事不再理原则之目的系为维护法院判决之尊严与稳定性，故不起诉处分亦无适用。检察机关在作出不起诉决定后，基于某种法定的事由可以再行起诉。如法国，共和国检察官认为提起追诉不适当时，可以作出不予立案（不起诉）决定。但这种不予立案决定本身并不是
10、一种司法裁判权性质 的决定，而是一项行政性决定。 “这种行政性决定，由于不具有判决的任何成分，所以，并不具有既判力，不具备最终确定性质，而仅仅具有临时性质，只要公诉时效尚未完成，检察官都可以随时改变其决定，并且无需对此改变说明任何特别的理由，即使在并无任何新的证据的情况下，检察官也可以改变原已作出的不予立案决定；在发现新的证据材料的情况下，尤其如此。 ”在德国，检察官的不起诉决定并不具有实质确定力，在追诉时效内，检察官可以基于事实或法律上的理由，在任何时候决定继续程序。 “检察机关的中止程序之裁定（不起诉处分）并无确定之法律效力，此即谓，检察机关得随时将诉讼程序再续行侦查。但亦不必等到有新的不
11、利之证据被发现时，才再行侦查。 ”“如检察机关依刑诉法第 153 条第 1 项经法院同意后不起诉时，其得随时重新起诉。对此重行起诉无需新证据或新事实之佐证。 ”在日本， “因为不起诉处分不是法院的判决，不产生一事不再理效力。因此，即使做出不起诉处分，也可以再次起诉。 ”在英美，对一事不再理原则的理解较为宽泛，即使由于某种理由没有形成判决，如果被告人已经承受了一次被判有罪危险和负担，就不得再次提出指控，使之再次承受危险及负担，形成了双重危险理论。双重危险原则要求：“国家司法机关正式放弃对犯罪嫌疑人的追诉即公诉机关作出不起诉决定后，不得再因同一行为对该犯罪嫌疑人进行第二次追诉，这是对公诉机关追诉权
12、的制约。 ”英国 1994 年皇家检控官守则明确规定：“在正常情况下，如果皇家检控署告知嫌疑人或者被告人不提起控诉，诉讼应就此终结并不再重新提起控诉。 ”但也存在一些促使皇家检控署重新提起控诉的特殊原因，包括：a）经重新审查，发现原决定明显错误而不应当予以维持；b)诉讼终止致使更多的可供不久之后利用的证据得以收集和准备；c)由于证据不足而终止诉讼但后来发现了更为重要的证据。由此可知，大陆法系国家不起诉决定原则上不受一事不再理原则的约束，相反，英美不起诉决定则受禁止双重危险原则的拘束。也就是说，在大陆法系国家，不起诉决定一般不具有确定力，而在英美，不起诉决定则具有确定力。4尽管存在上述差异，但在
13、实践运作中仍呈现出共同的倾向：一是，检察机关在作出不起诉决定后，大多尊重不起诉决定的确定力；二是，一般在有法定事由的情况下，检察机关才会撤销不起诉决定而再行起诉。三、我国不起诉制度之完善（一）我国现行不起诉制度的缺陷我国刑诉法规定了三种不起诉，理论界一般称为绝对不起诉、相对不起诉（按：指狭义的相对不起诉，即微罪不起诉）及存疑不起诉。从立法的规定看，绝对不起诉为“应当”不起诉出现法定情况，检察机关必须作出不起诉决定，没有自由裁量权；相对不起诉及存疑不起诉为“可以”不起诉检察机关可以斟酌决定是否起诉，具有自由裁量的权限。从实践运作层面观之，我国不起诉制度至少存在以下问题：第一，绝对不起诉适用条件规
14、定不尽合理。现行刑诉法第 15 条对绝对不起诉规定了六种情形，即“（1）情节显着轻微、危害不大，不认为是犯罪的。”在笔者看来，将“情节显着轻微、危害不大，不认为是犯罪”规定为绝对不起诉的条件不合理。因为，规定绝对不起诉，本质上在于排斥检察官的自由裁量权，检察官在遇到上述法定情形时，只能作出不起诉处理，没有可选择余地。换句话说，任何检察官对上述情形的处理，都只能选择不起诉，不会存在因人而异的情况。但是，“情节显着轻微、危害不大，不认为是犯罪”并不是一个非常确定的概念，哪种情况属于“情节显着轻微、危害不大”，刑诉法并没有明确的规定，不同的检察官则有不同的认识。“这一情形不光是客观存在的反映，同时也
15、有主观判断的因素，司法实践中情节轻微和情节显着轻微有时也确实不好区分，加上人们认识水平的差异，极有可能对同一案件的同一情节和同一危害结果，作出不相一致的判断。”刑诉法规定对于这种情形检察官必须作绝对不起诉处理，但又赋予检察官自行判断和裁量“情节是否属于显着轻微、危害不大”的权限，这是一种自相矛盾的做法。在各国立法例上，绝无仅有。同时，上述六种情形不能全部包括绝对不起诉的情形。如，检察机关对案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，检察机关应当如何处理？依照法理应当作绝对不起诉处理，但刑诉法没有明确规定，这不能不说是立法的一大疏漏。第二，相对不起诉适用面过窄，难以
16、发挥诉讼经济之功效。根据刑诉法第 142 条第 2 款的规定，检察机关可以行使起诉裁量权的范围，限于“犯罪情节轻微，依照刑罚规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件。一般认为，只有在同时具备“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”这两个条件，检察机关才可以作出不起诉决定 。而对较严重的犯罪，适用起诉法定主义检察机关只要具备诉讼条件，就必须提起公诉，没有自由裁量的余地。可见， “我国刑事诉讼中的酌定不起诉制度，应当说是一种微罪不检举意义上的起诉裁量制度。 ”相对不起诉适用面过窄，不符合诉讼经济的要求，也没有体现出“区别对待” 、 “宽严相济”刑事政策的理念。第三，存疑不起诉的规定不科学。对
17、于证据不足的案件，国外均作为绝对不起诉处理。规定对证据不足的案件“可以”不起诉，一定程度上违背了疑罪从无的精神。 “根据刑事诉讼法5确认的疑罪从无的原则，这种证据足的案件即使起诉到人民法院，人民法院也应当作出无罪判决，此处用可以是对司法资源的明显浪费。 ”第四，不起诉适用方式单一，难以满足同犯罪作斗争的需要。根据刑诉法的规定，对任一刑事案件，检察机关在审查起诉后，要么起诉，要么不起诉，别无选择余地。由于法律没有赋予检察机关暂缓起诉的权力，检察机关对拟不起诉的案件，仅仅根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪情节、危害程度、悔罪表现等作出不起诉决定，缺乏对犯罪嫌疑人深入充分的考察监督，因而不起诉的法律效果和社
18、会效果都不十分理想，难以适应犯罪形势多样化的需要。（二）我国不起诉制度的完善新刑事诉讼法对不起诉制度的规定虽然较为全面，但仍然过于粗疏和原则，司法实践中操作起来尚欠具体，不够细致。随着理论的发达和立法经验丰富，不起诉制度实践以来，的确起到了一定的积极的作用，但立法上尚有不足之处。一是对不起诉的法律规定不完善，有的案件不能作不起诉决定，导致公共利益不能得到很好的保障；二是在重罪是否起诉问题上，由于角色错误，因证据的充分性认识分岐而决定不起诉，致使公众对检察机关的期望不能得到满足。笔者认为，应对不起诉制度进一步立法完善，建议修改刑事诉讼法，进一步完善不起诉制度。第一，修订绝对不起诉的法定情形。一是
19、将“情节显着轻微、危害不大，不认为是犯罪的”的规定修改为“没有犯罪事实或犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为” 。二是规定，检察机关受理的已经判决确定的案件，应当作出不起诉处理。三是将刑诉法第 140 条第四款 “可以”不起诉的规定修改为 “应当”不起诉，即对于证据不足的案件，检察机关应当作出不起诉的决定。对于法院无管辖权的案件，检察机关是否必须作出不起诉处理？有论者认为， “如果检察机关在审查起诉时发现案件并不在我国刑法规定的适用范围之内，那么这就意味着我国法院对该案在实体上无裁判权、在程序上无管辖权。对此显然缺乏追诉的条件，检察机关应当作出不起诉决定。 ”笔者认为，这种作法过于机械。检察机关对于发现
20、没有管辖权的案件，可以直接移送有管辖权的检察机关处理，没有必要作出不起诉决定。第二，扩大相对不起诉的适用范围。一般地说，可作相对不起诉的案件主要是轻微犯罪。应当突破“依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的”条件限制，规定：依照刑法规定应当判处三年以下有期徒刑的犯罪，检察机关可以作出不起诉处理。对于应当判处三年以上中等程度的重罪，有下列情形之一，检察机关也可以决定不起诉。（1）过失犯罪，但公务人员除外；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪,以及其他残疾人犯罪；（3）70 周岁以上的老年人，16 周岁以下的未成年人犯罪；（4）防卫过当及避险过当的；（5）预备犯，或者未遂犯，情节轻微的；（6）在共同
21、犯罪中起次要作用、辅助作用或者被胁迫参加犯罪的等等。第三，增加暂缓起诉的规定。如前所述，暂缓起诉有日本的起诉犹豫型和德国的附条件不起诉两种类型。在笔者看来，德国的附条件不起诉更值得借鉴。建议在刑诉法中增加暂缓起诉的规定。规定，检察机关对于应当判处五年以下有期徒刑的犯罪，斟酌案件具体情形，可以决定暂缓起诉，同时要求犯罪嫌疑人在一定期限内履行下列义务：6(1)遵守法律、行政法规，服从监督；(2) 向被害人赔礼道歉，并给予相应补偿；（3）提供免费的社会服务；（4）向国家交纳一定数额款项等；（5）完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它适当的处遇措施等。第四，进一步明确不起诉的效力。关于不起诉决定的效力
22、，刑诉法并未明文规定。根据最高人民检察院发布的人民检察院刑事诉讼规则 （以下简称规则 ）第 298、301 和 303 条之规定，检察机关复查、复核后，可以撤销不起诉决定而再行起诉。由于缺乏撤销不起诉决定而再行起诉的法定理由，因此容易出现两个极端，一是检察机关随意驳回复议和申诉请求，一是检察机关随意撤销不起诉而再行起诉。此两者都使我国检察机关作出的不起诉决定陷入绝对不确定状态。笔者认为，再行起诉毕竟是一项重大的诉讼行为，应有法律上的明确规定。原则上，检察机关在作出不起诉决定后，没有法定的理由和程序，不得撤销不起诉决定而再行起诉。例外地，在具备法定事由且程序合法的情况下，检察机关仍然可以重开起诉
23、。因此，不起诉决定作出后能否再行起诉，应当根据案件不同情况分别处理：（1）对于犯罪已过追诉时效期间，或者经特赦令免除刑罚，或者犯罪嫌疑人、被告人已死亡，而这些情形缺乏实质诉讼条件，公诉权已经不存在，检察机关作出的绝对不起诉决定具有实质确定力，不得再行提起公诉。（2）对于犯罪事实非犯罪嫌疑人所为的案件，检察机关在作出绝对不起诉决定后，如果发现真正的犯罪嫌疑人，且符合起诉条件，检察机关仍应起诉。（3）检察机关对于证据不足的案件作出绝对不起诉后，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉（规则第 287 条） 。（4）对于职权不起诉决定，如果发现新的事实和证据，检察机关可以撤销不起诉决定而再行起诉
24、。（5）对于暂缓起诉决定，犯罪嫌疑人在规定的期限内履行规定的义务，并且在缓起诉期间内没有故意犯罪，检察机关应当作出不起诉处理。如果犯罪嫌疑人不履行规定的义务，以及在缓起诉期间内故意犯罪，检察机关应当依法起诉。（6）检察机关发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉（规则第 305-306 条） 。（三）结论我国现行的不起诉制度，合理的配置了司法资源，并且符合刑罚个别化、轻刑化的刑事政策和诉讼经济的价值取向。但是，相关法律对此规定的并不完善，因而作为法律人，我们要不断加深对不起诉制度的理解，合理有序地加速不起诉制度的立法修改，弥补相关法律规定的缺陷，从而进一步完善我国的
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