1、 推进依法治国 建设法治国家（下）薛刚凌 中国政法大学法学院院长二 0 一四年十二月刚才讲到第一个环节是法的创制。第二个环节是法的实施，或者叫法的落实。要注意这里边实际上包含两大块，一大块就是守法，社会的守法。这一次四中全会特别强调了社会守法，我们要增进全民的法制观念，要推进法制社会的建设。所以大量的法律实际上是靠老百姓来遵守的，包括司法，调整个人之间的，像家庭、婚姻、孩子的抚养、老人的赡养，包括借东西要还，损害东西要赔，签订合同要履行，这都是要靠社会、企业来遵循。除了司法直接以外，实际上对国家也是这样，比如说国家制定的标准，像排污不能超标、税要按时缴纳、交通要遵循交通规则等等。无论是对其他的
2、个人，还是对国家来讲，都要按照法律的规定来运行。我们国家现在社会守法这一块，还是比较弱的。所以这一次特别强调法制社会的建设。后边也要给大家讲法制社会建设实际上是很重要的一块，可以说是依法治国的基础，没有法制社会就没有法制国家。法制国家从广义来讲，包含了法制社会，法制社会是和法制政府对应的。当然法制社会又是一个非常复杂的系统，它包含了三个部分，一个就是国家对社会的管理和提供的服务、社会保障系统、系统监管，像互联网包括现在对一些特殊群体的保护，也包括对一些特殊群体的监管，比如社会暴力等各个方面，包括过去讲的社会管理创新的那些内容。社会法制实际上也包括社会自治，各种行业的自治，各种团体的自我管理，社
3、会自治也要规则，也要秩序，所以这一块我们过去理解上有点偏差。我们说社会自治有点像放养，你就自己治去吧，实际上不完全是这样的。社会自治也要规则，也要底线，要保证它的秩序，而且还要财力支持。我们现在这些方面可能都还是处在初级阶段。另外社会自治过程中发生冲突要有一套机制来解决。社会法制还有一块就是个人自律，在这里征信系统的建设特别重要，现在我所了解的像河北的廊坊、上海现在都开始建立统一的征信系统，对个人的自律非常有好处。过去个人信息不完整，所以很多违法，钻空子的地方，那么这个系统建成以后，再去违法就要付出昂贵的代价，这块其实是需要加强的。再有就是社会道德体系的重构，怎么来约束个人的行为，光靠法，法是
4、外在强制，前面讲的道德体系是一种自觉的遵守，是内在的一种约束。所以道德是靠养成的，法制是外在。当然从历史发展来看，实际上还有一块规范人行为的就是宗教，宗教规范、道德规范和法律规范是三位一体，但是我们国家传统上是道德比较强，宗教是一部分就行，那么法律就是相对比较弱。现在这一块是传统的道德开始解体，或者一定程度上的破碎。而新的规则体系又没完全建立起来，就是法制体系没有完全建立起来。所以在这里边个人行为示范的也比较多，包括贪官污吏，也足可以看出传统道德约束现在已经是作用特别的微小了，基本上没有什么作用了。重构道德体系是政府的职责，因为道德体系的重构靠家庭，靠社会都难以完成，是一个政府的职责。但是我觉
5、得好像一直对它重视不够。所以在这里边社会要守法，法的落实还有一部分就是靠政府来落实。政府落实法律也分成两部分，一部分是政府首先自己守法，法律的很多规定要遵循，不滥用权利。该作为的要作为，不能是不作为或者是烂作为，现在这个问题都比较严重。而且还要积极地采取措施去保证法律的实行，这一块过去强调的也不够，法律出来以后就不管了，这不行。比如说像老年人权益保障法里边强调的是孩子们要常回家看看，不回家看看就违法。那创造什么条件来保障孩子们常回家看看呢？在有的国家采取一些措施，比如鼓励年轻人买房，和老人近距离居住，在两三公里之内买房，可以给折扣一个百分点、两个百分点。这个百分点有的是政府来承担，有的是企业来
6、承担，或者是共同都分担一点。这里是强调创造条件去让法律的规定落到实处。政府尤其是在社会福利领域，如何去实现社会权利领域如何提供相应的条件，政府要采取各种各样的措施，国外专门有像家庭妇女儿童老人部，专门负责各种各样的创造条件来实现。这一块我们现在还是相对比较弱的。包括经济领域也是创造条件，我觉得在很多地方经济管理作用，如果老是一种管的概念，就有问题。实际中短缺什么可能去补，可能去引导，创造机制让它进入一种良性的发展。比如最早福建泉州搞行政指导制度，原来企业和工商管理部门关系比较紧张，动不动就来管，动不动就来制裁。老百姓法律意识也不是很强，干了好多事不知道违法。他转变观念，就是我来帮助你，我首先给
7、你普法，你需要什么我帮你什么。你需要申请知名品牌，我帮助你怎么申请，我来给你提供服务。所以这个里边都是挺好的，都是纯粹要从传统的管制行政向服务行政转型。在这里实际上也是实现法律的一些规定的目标，是一个积极的措施。再有一个部分就是政府落实，就是对社会的监管，比如说像餐馆，还有环境方面的监管，还有食品安全方面的监管，我们也可以说是政府规制。实际政府是两大职能，一个就是规制职能，一部分就是服务职能。当然了自己还要守法，过去讲立法、执法、司法，这样一个说法严格地讲是有偏差的。因为政府的职责是要保障法的落实，是要通过各方面的努力来实现的，不仅仅是靠执法。执法可能是法的落实中的一个小部分，所以我们说立法、
8、执法、司法这样一个平行，除非是把执法变成一个广义的法的落实，就对称了，否则就是把法的落实里边大部分漏掉了。所以概念上也需要进行一些调整。那么这是第二个环节，就是法的落实。第三个环节是法的保障，要注意我这里所说的保障可能和四中全会所说的保障有区别，我说的保障是最后的实现。那么有两大块，一大块就是靠司法保障。当然在法院前面的刑事诉讼里面，还有侦查，还有检查，我们广义的司法可能也包括这一块。所以这种司法保障，要注意在我国现在不是说所有法律的实现都是靠司法来保障的。我们主要的经济秩序、社会秩序是靠法院，管理秩序部分的靠法院。因为行政诉讼是民告官，但是公法秩序的保障不全是靠法院。当然在西方国家，尤其是在
9、英美法系，司法中心主义所有的秩序最后靠法院，而我们现在不是这样，大陆法系不完全是这样。新加坡也不完全是这样。我们的管理秩序、政治秩序是靠谁来保障呢？实际上是靠政府，靠人大，甚至是靠执政党来保障的。最基础的一些秩序都是靠法院来保障，这也是对司法公正现在我们要求非常高。最近大家知道两个案子，一个是内蒙古的 18 岁的孩子被错误地处以死刑，还有聂树斌的案子也进入到再审程序。所以对司法的关注和评判，现在社会有很多的讨论。十八大以来，尤其是周强做院长以来，也是在推司法改革。按照十八大的精神、三中全会、四中全会的精神，司法改革实际上是两个方面，一个方面外部就是去地方化和去外来化的敢于保证中立，保证相对独立
10、。包括四中全会里面特别强调要跨区域设置检察院，设置法院，保证它的相对中立，还有最高法院设行政法庭，而且要强调司法公信力的建设。而且还提到了以审判为中心的诉讼制度的改革，这里好多都可以探讨。比如说以审判为中心，这里边有很多值得探讨的地方。但实际上刑事案子侦破这个环节是非常重要，就是固定证据，如果证据不固定，或者证据搞错了，后面就没法往下走了。所以破案能力的提升，破案技术的提升都非常重要。审判是最后的一个屏障，如果这个关没把好，就会导致冤假错案。前面侦破这一块如果不解决，后面就没法往下走。我觉得都很重要。当然作为一个好的法官，实际上也是不容易的，所以我们内部的改革，刚才讲的外部就是相对独立、中立，
11、内部的改革就是要专业化、职业化。这一块也是需要加强的，分类管理，现在深圳已经开始改革，在试点，有兴趣可以去看一下深圳的改革。就是审判人员和行政人员分类，审判人员自己有上升的通道，不再依赖行政职位的高低，所以要保证审判人员专心地搞审判，提高专业技术，不能因为法官素质好一点就搞行政去了，把专业给荒废了。实际上法制特别强调技术含量，法制是以技术系统为支持的一种运作模式。如果没有技术的支持，是肯定不够的。所以这里技术包括人财物，包括专业的技术行业。做一个好法官是不容易的，至少需要四种能力，一种就是准确还原事实的能力，这个非常重要。有很多冤假错案就是事实搞好了，包括内蒙古的案子。这个孩子的名字我记不住，
12、大家都看到了，这个 18 岁的孩子，他本身是发现了一个女尸，然后去报案。其实这个孩子可能自己也不知道什么原因，到女厕所看到这个女尸，去报案结果就被公安给留住了，很快又是几天就枪毙了。我觉得整个过程来讲，现在想起来确实是很悲伤的事情，对于一个十几岁的孩子，他的生命还没有完全绽开，就已经消失了。在这个过程中，不说肉体上的痛苦，就是他在走上刑场上那种精神上的折磨，就是社会上强加他的一种不平等、不公正的待遇。换作谁都会觉得非常的痛苦，精神上的痛苦胜于肉体上的痛苦。所以这个也是我们需要反省的地方，在这里很重要就是还原事实的能力太差。还原事实的能力需要逻辑能力，排除疑点，需要综合知识、心理知识、侦破技术、
13、法庭的技术，需要司法界定，还需要你的阅历和对人的心理的一种判断。它是一种综合能力，在这个意义上，国外的法官，尤其是比较成熟的一些法制国家，都是五十岁以上。我今年上半年去苏格兰做学术访问，法官就是五十岁以上才能入职，有很丰富的阅历来判断一个事情。尤其是证据的真假，有时候不是太容易辨别的，这里挺复杂。也不是背两个法条就能解决问题，从这个角度来讲，我觉得过去的法学教育是真的需要改革。我们的技术运作能力比较弱，就是我们可能教的更多的是一些知识性的，更多的是一些价值性的东西，而这套技术性的东西我们不擅长。我前面讲到法制的运行靠技术支持的，没有这套技术力量，就像我们搞科技发展一样，没有这套科学技术的支持系
14、统也搞不了科技。法制也是同样的道理，靠一套技术系统来支持。那么第二个能力是准确使用法律的能力，我国法律处在转型期，不太完备。有法律，有政策，历史上法制也不完备。所以准确使用法律也是一个非常复杂的任务。那么第三个就是衡平处理问题的能力，上下左右前后都要兼顾，不能今天是一个政策，明天是另外一个政策。而且在选择性执法导致社会的不公平感、挫败。所以要公平公正，实际上衡平的精神是需要做。我们在行政执法中也要注意，我们经常遇到，就是别人说你为什么拆我的房，不拆别人的房啊？这是不衡平，所以要怎么来保证衡平？上次我在一个地方，他们就说这个拆房，别人就说你把他拆了，我就拆。我觉得将来也要确定一套裁量基准，比如说
15、能不能最先发现的拆，最严重的拆，得有个标准。确实你不能说你想拆谁就拆谁，在这里要有一种衡平性。再有就是沟通，协调处理问题的政治智慧。因为在我们国家，外部的环境不是很好，我们的法律知识系统也不是很够。但是在这种情况下，怎么把问题能真正解决了，需要沟通艺术、组织艺术，需要和政府的一种沟通。在这里实际上是要求一个法官做到政治家的水平，但是在实践中，我们这方面应该说需要提升的还是非常多，需要改革的空间还是比较大。公正的司法不是说靠有理念就能完成，需要一整套的技术，技术就是包括这套制度本身，比如诉讼制度本身，包括人员的组织，包括执政的一些技术。比如说界定，比如说侦破的技术等等各种各样。所以公正司法不完全
16、是一个口号就能实现的，非常复杂。在这个转型过程中，也不能够一步到位，对它的期待太高，它是一个渐进过程。而且现在也面临着改革转型，应该说我们是非常有信心，有决心去推动它。但是和整个国家转型一样，需要积累，需要一个过程。当然我们其他的保障，比如说人大对法制实施的一种监督，包括立法、执法的监督。包括执政党的保障都有很多需要进一步来完善和改革的一些地方。第四个环节就是法的支持系统。比如说法律专家团队，法制依赖谁来治理呢？就是法律人的团队。所以从这个角度来讲，将来的管理者都应该有法律的能力和法律的思维。当然除了这些以外，其他的技术人员，在这里如果说在政府里不是所有人都懂法，那可以法律顾问制度。所以这一次
17、特别谈到法律顾问。我觉得政府全面建立法律顾问其实还不够，人大代表都应该配法律顾问，每个代表配一个法律顾问都可以。你自己不懂，怎么来参与呢？需要专业人来帮助。法律顾问制度有三种模式，都是可以考虑的。一种就是请专家，但是专家主要是治一些疑难杂症，要专家天天为你服务也不可能。而且我们中国领导动不动就请专家也不现实。所以专家只是在必要的时候可以去推进它。第二种模式就是政府律师，职业人。有点类似于设计工程的工程师，比如说房屋建筑师，最后对工程质量签字，终身负责的。不是说领导说这个九层楼再加两层，随便就能加，加的垮掉了，地基不行的话，这个工程师不敢签字的。要计算好了承重是多少，框架结构是什么样的情况，不能
18、说听领导的意志，这里面是有问题的。他是对技术负责，所以真正的政府律师实际上跟管理者相对要有剥离。当然我们国家现在政府律师这一块发展不是很理想，我们有六千多人公职律师。深圳市的政府法制办现在专门有一个团队，二十多位政府律师，叫政府的法律顾问。这些人他们不再是一种行政的科长、处长、司长，不是这么一种模式了。法律顾问都是平级的，当然他自己有职级，相当于一类专业人员。我觉得也是逐渐走向职业人。当然还有一种模式，我觉得特别好，推荐给大家的就是政府法律助手制度，这实际上是阿拉善盟左旗的一个经验，我曾经到那调研过。政府助手制度是每一个领导配一个助手。比方说书记、副书记、市长、副市长、旗长、副旗长都配一个助手
19、。这个助手是职业律师中产生，职龄八年以上，可以是法官，可以是检察官来考，也可以是法学教授来考。进来以后一对一，对着领导给他服务。比如说我是搞金融和财政的负责人，然后小张就负责我这一块，我有任何问题你过来，你给我说说这合法不合法，有没有什么法律风险。出了问题第一时间过来告诉我怎么解决。你要不懂，你是一个团队，比如说在政府法制办，一个团队去研究。再不懂去请专家，然后来服务我。所以时间长了以后，这些助手就变成了领导的拐杖，而且他们由于给领导的贡献比较大，各方面接触实际。所以提升又快，就形成一种良性循环。法律助手制度特别适合中国国情，符合我们这种文化。所以我刚才讲的这三种模式都可以考虑，就是专家顾问、
20、职业人和助手制度。尤其是助手制度，我觉得非常容易推行，这是个技术制度。还有法学教育，法制宣传。法学教育也面临改革，就是要提升，我自己今年挂职，感觉我们的法学教育，知识性的教的比较多，技能性的少。而且我们的知识面不够，尤其是逻辑思维的训练不够。所以很多案子，我们可能是抽取式的论证，不是排除式的论证。抽取式的论证可以抽几个证据得出这个结论，也可以抽出几个证据得另外一个结论，不是唯一解。实际上很多案子，尤其是刑事案子，应该是唯一解。民事案子有时候证据优势没办法，因为搞严格地排除的话，成本太高了，做不到。相对来说还可以更宽松一点。但是刑事案子，尤其是命案，或者说处以死刑的案子，一定要搞扎实，人头落地就
21、再也捡不起来了。这里边不能有半点含糊，不能有半点的存疑，一定是排除任何怀疑，所以要求的论证就非常严格。在这一块我们真是需要提升，包括从侦查、公诉、审判这种逻辑能力都需要提升。其实都需要高智商、高素质的人来做这件事情。包括公安固定证据，这些人要懂法、懂证据，就是证据意识要非常强。所以在这一块都还有很多要提升的。但是就是基础性的，我前面讲的配套的知识系统，没有人才怎么做？大家都不懂法，怎么就变成一个法制政府、法制社会了。所以在这一块，我们法学教育需要大规模的改革和提升。其实我曾经也提个建议，就是我们将来大学如果不学英语的话，每个大学生都学八门、六门核心法律课程。这样无论搞经济也好，社会工作也好，管
22、理也好，从事政治也好，都有基础了。传统都懂伦理不懂法制，不懂法律，这就是的我们的文化传统。伦理我们大家都知道，近疏有别，效忠服从。但是法律怎么按规则，规则背后是什么，这些东西，什么证据意识、程序意识、依据意识这个就不强。所以法制思维的培养等等配套的，包括人民调节制度、仲裁制度，还有律师制度、公正制度等等知识系统要加强，没有这种知识系统可能搞法制也非常难。曾经在清朝末年当时也要搞改革，就是说每个地方建法院，全国当时是一千多个县，结果发现真正学法律的只有八百多人，最后就放弃了。因为人才都没有，搞不了法制。在这一块，没有条件是做不到的。这一次特别提到法律团队的培养，而且要法律提心、理论研究等等一系列
23、的支持。法的运行系统是核心的，从四中全会的决定里边第二块到第六块都是涉及到刚才讲的四个环节，就是法的创制、法的落实、法的保障和支持配套系统。这是第一个层次。第二个层次是法制所辐射的，或者叫含射，就是覆盖的七个子系统。因为法是一个运行机制，涉及到各个领域的运行。在这里首先从管理的对象来讲涉及到国家的五项基本职能，第一个职能是国家安全职能。涉及到依法治军、国防，涉外还有一国两制，国家安全领域的法的创制、法的实施、法的保障和配套。第二个职能是经济领域的职能，经济领域的法制。在这里涉及到法的创制、法的实施、法的保障。还有社会领域的，我刚才讲的社会法制，也是涉及到法的创制、法的实施、法的保障、配套系统。
24、其实我们国家最核心的三大职能：国家安全、国家经济、国家社会。在社会里边文化和环境生态又非常重要，现在我们把这两块要抽出来了，叫文化职能和环境生态职能。所以现在是五大职能，五大职能里面都涉及到法律规则的创设、法律规则的实施，法律规则的保障。这个系统里边又有一些交叉，这五个系统是从管理的对象来讲。当然这里边需要的制度就特别多了，比如说经济领域，涉及到公平竞争的秩序，国企和民企，国企改革的问题，也涉及到要素市场，我们现在的土地市场、资本市场、人力资源市场、技术市场还有职业高管市场都不是很完备。所以近期改革制度化仍然需要往前推进。社会领域就更多了，比如社会自治，我曾经在民政部看到社会自治需要的法律大概
25、是十多个，有的是条例，甚至有的条例还没有制定。所以问题非常多，包括社会征信系统的法律等等，我们实际上需要的还是很多。而且法律制定出来我们还要落实，这个更复杂。这是一个非常复杂的系统。文化领域也是这样，文化领域还需要梳理，包括我们哪些传统是需要发扬光大，哪些是糟粕点，和现在法制不匹配的，我们是需要扬弃的，在这里边也需要研究。包括刚才讲的文化领域，还要拓展这种文化，我们的文化还要走向世界。比如说现在的孔子学院、中医都要含有。其实中医对人的保健健康是非常好的，是一个系统治理，我们传统的很多东西怎么来走向世界，怎么样的打文化这张牌。过去是过多的意识形态，很多是需要拓展的，我国党的综合改革小组专门有个文
26、化领域的改革，这个是非常重要。还有就是环境形态，考虑到子孙后代的利益，我们叫代亟权，一代一代的权利。不能把环境破坏到影响子孙后代的生存，而要保证可持续发展。所以把这两块单独抽出去了，实际说它是可以归到社会这个范畴的。就是国家安全、经济发展、社会转型、社会发展就属于这么几块。所以这里边是五个子系统，除此以外管理系统、政治系统，在这五个子系统上面。管理系统一方面和五个子系统相关，另一方面还涉及到自身建设。我们现在公共行政在自身建设这一块问题非常多。实际上四中全会要注意谈到政府的自身建设，但是我觉得谈到还不是很充分，我也期待将来在这一块有更大的拓展。政府或者公共行政的法制化涉及到三大块内容。一块是组
27、织法，一块是行为法，一块是责任和救济法，或者叫监督和责任法。公共行政法制化涉及到这么三大块，那么组织法是公共行政来组织，是中央和地方的权利配置，是政府垄断和社会参与，涉及的非常复杂。公共行政的组织体系里边涉及到十一个指标，政府职能问题、政府结构问题、政府间的关系问题、权利的运行机制、对外管理的政府工具、公共财政、人事制度、制度供给、行政文化、专门领域的管理体制，还有就是社会自治，非常复杂。它跟前面讲的系统有关联，但是它又是自己的系统。我们现在系统理性化程度低，现代化程度不高。我国公共行政自身现代化程度达不到 50%。刚才讲的十一个指标，需要大概两三百个制度，但是现在已有的制度化程度只有三分之一
28、，大量的制度没有。我们组织法非常弱，国务院组织法还是 82 年制定的，我们改革后又改革了六七次。基本上国家总是一个条文都不变，所以我们大量组织体系里没有法律依据的。所以说还是靠传统、靠政策，法制化程度低。现在的公共行政的竞争、博弈，随着经济的多元，社会的多元，行政也在多元。但是我们行政这种多元秩序没有建构起来，无序的程度比较高，导致大量违法，短期行为非常严重。而且政府结构非理性也比较突出。比如说政府结构里面，一级政府的机构设置至少有四个方面的缺陷，一个就是碎片化，相近部门大量的不同机构在行使，不利于统一。当然交通是五大运输渠道已经统一了，但是我们的大农业、大商业、大工业、大社会都没有形成，所以
29、碎片化。那么还有一个，就是我最近在研究的一个，我觉得是非常大的问题，就是要素化。我们有两套系统，政府除了辅助支持部门，一套是业务部门，农业、工业、商业、卫生、教育这是业务部门。还有一套是人财物编制规划，包括立法战略我们这套要素部门，是两套机构。它的目标是不一致的，业务部门是要实现业务目标，而要素部门是实现要素自身的目标。所以这里边带来的后果就是这两套机构的目标不一致，业务部门是看得见管不着，改革全部在要素部门手上，人财物全部要素部门管。而要素部门自己又不匹配，所以这个要素部门要一个部门来撬动整个整体，根本就撬不动。所以就变成单一化的管理，而且不符合各行各业的实际需求。我们现在不是两头蛇，我们是九头蛇，九头蛇都不止，我们就是各奔各的。所以你的任务完成了，我的任务完不成，我的任务完成了，你的任务完不成，就这么打架。所以这里边不科学，管理的理性不足。第三个问题就是事权为中心的决策执行监督不分，而且什么都是管办不分，什么事都是万能的。这个事情归你管，立法决策执行都是你的，就像农业时代一样。一个农民又种粮食又挖井、又修路、又建房，什么都是他干。工业时代我们讲分工协作，只管一个流程，一个环节。整个流程里只管一个环节。信息时代就更要求扁平化管理，因为现在的信息技术，互联网交通都很便捷。过去好多层级是为了保证有效控制。现在没必要了，比如说从几千公里，一天就来
