1、海洋生物资源养护国际法的新发展关键词: 国际法/海洋生物资源/养护/渔业管理/新发展 内容提要: 海洋生物资源多样性的迅速丧失引起了国际社会的高度关注。上世纪 90 年代以来，国际社会陆续通过了一系列新的国际文件，完善和细化了联合国海洋法公约确立的海洋生物资源养护制度，推动了国际法在诸多领域，如法的渊源、法律原则和实施机制等方面的新变化新发展。关注和研究这一变化，有利于我们跟踪和把握当前国际法尤其是国际环境资源法发展变化的趋势和动向，也有益于完善我国海洋生物资源养护与渔业管理法规。 据中国海洋发展报告 2009 ，世界近海生物“死亡区”的数量和面积一直在扩大，而近海之外大洋海洋生物多样性的丧失
2、速度同样令人震惊。1（P19）1982 年通过 1994 年生效的联合国海洋法公约 （以下简称公约 ）是全面建立新的包括海洋生物资源养护制度在内的现代国际海洋法律秩序的框架性一揽子协议。2（P41） 公约从法律上明确了各国管辖海域与公海的界线，但新的海洋法律秩序在实施中已逐渐暴露出国家管辖范围内资源管理的强化与公海生物资源管理无序之间的弊端，海洋生物资源和渔类种群不会也不可能去遵从人们所划定的人为政治边界。 公约在资源养护和渔业管理制度安排上的缺失，导致了智利、秘鲁、加拿大等国家在上世纪 90 年代试图以违反公约精神的单方国内立法将其渔业管理与资源养护的管辖权扩展到 200 海里专属经济区之外
3、，单方主张 200 海里以外海域的“特殊权利” 。 （注释 1：1991 年智利颁布渔业法将专属经济区外 200 海里广大海域宣布为“承袭海” ，置于国家管辖之下；秘鲁 1992 年颁布法令规定国家管辖范围内养护海洋生物资源的措施适用于跨界鱼类种群出现的公海海域；加拿大 1994 年通过国内法宣布对邻接公海海域的渔业管辖权，宣布在该公海海域可单方实施北大西洋渔业组织的管理措施，并扣押了西班牙渔船。 ）90 年代以来，为弥补公约生物资源养护制度在制度安排、合作机制、实施能力等多方面问题，国际社会和相关国际组织陆续制订了一系列新的国际文件，完善公约确立的生物资源养护制度，推动和实现了国际海洋法在这
4、一领域的新发展。本文从国际法的角度，关注国际法在海洋生物资源养护和渔业管理领域的新发展，以深化我们对国际法和海洋法的研究。一、 公约确立的海洋生物资源养护制度公约确立的海洋生物资源养护制度是我们研究其新发展的基础与前提。海洋生物资源养护制度是伴随着 20 世纪国际社会为控制海洋污染、保护海洋环境和维护海洋生态平衡而进行的众多国际立法和相关国际实践而产生的，是对长期国际协约和国际习惯的总结，也是公约建立的现代国际海洋法的重要内容。从历史角度来看，运用国际法律手段，通过国际协议，加强海洋生物资源养护最早是从 1867 年英法渔业条约中对海洋渔业资源的保护开始的。3（P28）1958 年日内瓦海洋法
5、会议通过的公海生物资源捕捞及养护公约是国际海洋法发展史上第一个全面保护公海海洋生物资源的国际协议。1982 年公约是 1958年公约实施以来通过和实施的有关海洋生物资源养护系列国际协议和相关国际实践所体现的国际习惯的总结和发展，4（P459）它全面规定了缔约国在管辖海域和不属于任何国家管辖的公海海域养护管理海洋生物资源的权利义务，明确了缔约国在管辖海域内外所承担的海洋生物资源养护管理的一般性责任和特殊责任，是新的海洋生物资源养护管理制度形成的标志。5（P575） 公约已成为当今海洋生物资源养护管理最重要的国际法文件，并产生了深远的影响。其内容主要包括：（一）确立了生物资源养护的概念和目标人类已
6、意识到海洋生物资源并非取之不尽，用之不竭，在维持资源可持续利用观念指导下，养护概念得到重视并出现在国际法律文件和国际实践中。 公约本身并没有明确生物资源养护的概念，但从其有关条款和与之有重要传承关系的 1958 年公海生物资源捕捞及养护公约第 2 条规定来看，海洋生物资源养护的内涵是清楚的。 公约第 61 条规定，沿海国在其专属经济区应“参照其可得到的最可靠的科学证据，应通过正当的养护和管理措施，确保生物资源保持最高持续产量以不受过度开发的危害。 ”1958 年公海生物资源捕捞及养护公约第 2 条规定，“养护公海生物资源一语系所有可使此项资源保持最适当而持久产量，俾克取得食物及其他海产最大供应
7、量之措施的总称。 ”其目标是使海洋生物资源达到最完全利用的理想平衡状态，以充分发挥环境、生态、资源和经济效益，使人类社会持续利用而不减损海洋生物资源所具有的价值和利益。总括来看，所谓养护应是指为了维持海洋生态系统平衡和人类社会对海洋生物资源的可持续利用，而对海洋生物资源所采取的保养、护理及管理等措施的总和。这一概念是海洋环境保护从单一的渔业资源保护向整体性生态系统保护、从单纯以经济利益为主的人类中心主义向更多关注生态平衡、物种安全，实现环境、资源和人类社会可持续发展目标转变的体现。（二） 公约形成了全新的海洋生物资源养护管理的国际法律制度公约从法律上将浩瀚的海洋划分为具有不同法律地位的海洋区域
8、，并建立了相应的法律制度。 公约视不同海域规定了不同的养护管理权。具体可分为如下三种情况：一是沿海国拥有完全主权的海域，如内水、领海和群岛水域等，明确了沿海国拥有全面而充分养护管理生物资源的权利和义务；二是沿海国对其专属经济区和大陆架上生物资源，及对洄游、跨界、溯河产卵和降河产卵等种群或鱼种，沿海国和在邻接公海海域捕捞这些种群的国家及相关方在养护管理上的“特别性”权利和义务；三是国家管辖范围之外的公海及其海床洋底，不论是沿海国还是非沿海国均享有公约规定的养护管理的“一般性”权利和义务。（三）确立了缔约国在海洋生物资源养护方面的国际合作义务公约站在国际社会的高度，在众多条文中特别要求缔约国，无论
9、是在拥有管辖权的海域还是各国不得主张管辖权的公海海域，都有生物资源养护管理的合作义务。这是现代海洋法的一大进步。如公约第 118 条要求缔约国在国际海域，凡两个以上国家的国民共同开发相同生物资源，或在同一区域内利用不同生物资源的国家，都应在适当情形下进行合作，以设立区域或分区域渔业组织的合作义务。 公约第 61条规定为确保专属经济区内生物资源的维持而不受过度开发的危害，沿海国在适当情形下应当和各主管国际组织，不论是区域、分区域或全球性的，都有为此目的实施国际合作的义务。包括其国民被获准在专属经济区捕鱼的国家，应经常提供和交换可获得的科学情报、渔获量和渔捞力量统计，以及其他有关养护鱼类种群资料的
10、合作义务。公约第 6367条分别规定了各沿海国和在邻接区域内捕捞洄游、跨界、溯河产卵和降河产卵等特定生物种群或鱼种的国家及相关方，应直接或间接地通过适当的区域或分区域组织，进行养护合作的义务。公约建立了海洋生物资源养护国际秩序的新框架，开启了生物资源由传统开发利用向现代养护管理的根本转变。二、海洋生物资源养护国际法的形式特点公约建立的海洋新秩序，迅速带来了国家管辖海域的法治有序化和国际海域生物资源养护管理的混乱无序之间的鲜明对比，对海洋生物资源尤其是公海生物资源形成了新的严重威胁，也暴露出公约在资源养护管理的制度安排、合作机制、实施能力等方面存在的缺失和不足。6（P52）上世纪 90 年代之后
11、，国际社会力图通过一系列国际会议和国际文件完善和弥补公约在资源养护管理方面的制度缺陷。这种发展因发生于 1994 年新的国际海洋秩序建立之后，故可以称之为“新发展” 。从法律渊源角度，这种新发展体现在以下三个方面：（一）新的有约束力的国际条约大量出现并成为新发展的主体海洋生物资源的公共性、整体性、洄游性和脆弱性等特点决定了海洋生物资源的养护管理不可能通过个别国家的努力来实现。7（P10）运用国际法，通过制定国际条约，形成国际社会一致公认的海洋生物资源养护管理的国际行为准则，是保护海洋资源，维护海洋生物资源多样化的根本途径。90 年代以来或称“后公约时代” ，国际社会在海洋生物资源养护方面制定的
12、具有法律约束力的国际文件主要包括：第一，1992 年生物多样性公约 ，对包括海洋生物资源在内的所有洄游生物资源明确了缔约国的权利和养护管理责任；第二，1993 年粮农组织第 27 次会议通过的促进公海渔船遵守国际养护及管理措施的协定 （以下简称遵守协定 ） ，强化了公海捕捞渔船国籍国所承担的管理责任；第三，1993 年 4 月至1995 年 8 月联合国就跨界鱼类种群和洄游鱼类种群问题举行了六期会议，最终通过了关于执行联合国海洋法公约有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群规定的协定 （以下简称种群协定 ） ，确认了在公海捕捞管理中应采取预防性措施，是公约缔结以来养护管理公海渔业最重要的多
13、边法律文件；第四，1983 年生效的养护移栖物种公约及其后制定的各项区域协定，如关于养护黑海、地中海和毗连大西洋海域鲸目动物的协定 、 养护波罗的海和北海小鲸类协定和养护信天翁和海燕协定等，要求缔约国单独或合作采取适当的必要步骤，养护移栖物种及其生存环境；第五，其它涉及海洋生物资源养护管理的国际条约，如 1992 年联合国气候变化框架公约及其系列议定书（如京都议定书） 、2000 年对危险和有毒物质污染事件的准备、反应和合作议定书 、2001 年控制船只有害防污系统国际公约 、2004 年控制和管理船舶压载水和沉积物国际公约等；第六，区域性生物资源养护公约，如北太平洋溯河性种群养护公约 、 养
14、护大西洋金枪鱼国际公约 、印度洋金枪鱼国际公约 、 中西部太平洋高度洄游鱼类种群养护和管理公约等。“后公约时代”的上述国际法律文件作为全球范围内普遍适用的国际条约，法律形式上属于具有“立法”功能的普遍性国际文件，是现代海洋生物资源养护制度的重要表现形式。在性质上属于正式国际法律渊源，其内容主要是细化和补充了公约的相关规定，完善了海洋生物资源养护管理的国际制度，是国际法在海洋生物资源养护领域新发展的主体。（二）非约束性的“软法”发挥重要作用并逐步成为重要的国际习惯法以国际会议或国际组织通过的决议、守则、宣言或标准等形式出现，并在国际社会发挥重要作用的“软法”现象，是现代国际法的一大特点。西方学者
15、弗朗西斯施尼德曾为软法作过一个较为准确的界定，即软法是原则上没有法律约束力但却有实际效力的行为规则。在国际法上，通常是指国际法主体间达成的不具有严格意义上的国际法的协议。8虽然关于这类被称为软法的国际文件的性质和效力问题始终是学术界争论的重要问题，但普遍认为：软法虽不具有条约法上的约束力却有力地影响和推动着国际法的发展。形式上，它们往往表现为一般的行为准则而不是具体规范，它们提供解决问题的方针而不是适用于具体情况的有约束力的规范；在内容上，多是对现有或正在形成的国际法原则与具体制度的阐明、确认和宣示，其代表和反映的正是国际社会的普遍认同与广泛接受。正是这一特点，使“软法”对国际习惯法的形成、发
16、展和确认具有了无可替代的国际法意义。特别是在那些各国由于利益冲突而不易达成一致的资源、环境、人权等现代国际法新领域，其地位和作用往往不可或缺。 （注释 2：现行国际法律体制注定了国际习惯在国际法上的地位和作用是不可替代的，尤其是在环境、资源和人权等国际社会尚存在较大争议的国际法领域。 ）90 年代以来通过的海洋生物资源养护管理的“软法”性国际文件主要有：其一，1990 年联合国大会通过关于禁止在公海使用大型流网的决议 ，要求所有成员国到 1992 年底在各大洋和公海海域全面禁止大型流刺网作业；其二，1992 年联合国里约热内卢环发大会通过的21 世纪议程等系列文件；其三，1995 年粮农组织通
17、过的负责任渔业行为守则 （简称渔业守则 ）列举了负责任渔业的基本原则和行为标准；其四，粮农组织为推动渔业守则的执行又先后制订了国际文件，如1999 年在延绳捕鱼中减少附带捕获海鸟国际行动计划 、 养护和管理鲨鱼国际行动计划 、 管理捕捞能力国际行动计划和 2001 年预防、阻止和消除非法、未报告和无管制的捕捞活动国际行动计划就渔业管理中的具体问题提出了更高的养护要求；其五，1998 年粮农组织改善捕渔业现状和趋势资料战略是一项关于渔业资源养护和可持续利用的自愿性文书。此外还有 1995 年保护海洋环境免受陆上活动污染全球行动纲领和 2001 年海洋生态系统中的负责任渔业雷克雅未克宣言等。以上众
18、多国际文件虽然在性质上属于没有强制约束力的“软法” ，是国际社会对共同关心的国际问题表示的共同态度或政策，并无意就具体事项规定明确的权利义务，或鼓励各国自觉自愿地遵守，或在制订文件时即已表示不认为该文件具有法律拘束力。但从国际法的角度来看，这些文件都“在扩充着或编纂着既存的规则” ，都应视为国际法的一种渊源。9（P12）在现实国际法律实践中，这些文件或成为后来制定的国际协议的先导；或逐渐为其后众多全球或区域性国际文件、国内立法所吸收和援引；或是现行国际法律制度的扩展或说明；并逐渐成为国际社会公认的国际习惯。6（P54）如 80 年代以来，国际社会对跨界鱼类种群在养护管理上的众多宣言与和决议，正
19、是最终促成鱼类种群协定签署的根本原因。这一过程，既是国际习惯法逐渐建立法律确信和共同国际实践广泛出现的过程， （注释 3：国际习惯或称“通例”是公认的国际法重要渊源。普遍认为其构成包含两个要素：一是国家之间普遍、一致、重复性的行为或实践；二是国家承认其具有法律拘束力而受其拘束，或称“法律确信” 。 ）也往往是国际社会最终制定成文国际协约从而走向成文国际法的必由之路。大量出现的软法规范及对其的广泛认同，正反映了现代国际法在法律渊源上的新变化。（三）国内法与双边法律文件或合作安排的大量出现并成为推动国际法发展的源泉1982 年公约通过之后，各国纷纷通过国内立法落实公约确立的生物资源养护管理责任与义
20、务，如 1983 年挪威海洋渔业法 、1980 年美国渔业保护和管理法 （1983 年、1996 年多次修订） 、1996年日本关于在日本专属经济区内行使渔业等主权权利法与 1996 年海洋生物资源养护和管理法等。其内容主要涉及专属经济区内生物资源可捕量、特殊鱼种的养护利用、海洋保护区建设、捕捞能力控制、捕捞方式限制等问题。国内海洋渔业法规的发展已成为各国养护管理 200海里专属区内生物资源重要的法律武器。双边法律文件或合作安排，是“后公约时代”国际社会解决区域或跨区域渔业纠纷与资源养护管理冲突最普遍使用的法律手段，相关文件或安排在世界各地大量出现。各国之间陆续签订了大量以共同开发利用和养护管
21、理海洋生物资源为目的的双边或区域性协议、安排。如中国先后与周边各国签订了中日渔业协定 （1997 年 11 月 11 日） 、 中韩渔业协定 （2001 年 6 月 30 日）和中越北部湾渔业合作协定 （2000 年 12 月 25 日）等，并建立专门渔业或资源管理委员会，负责协定的具体实施。这些文件的效力虽然从法律上讲仅限缔约方，但从国际法的角度来看，其内容或规则或成为正式国际协约的先导或补充，或是逐渐成为对国际社会产生影响的法律传统或国际习惯，为现代国际法的发展增加了新的活力和内容。对今天这个全球化时代国际法与国内法的互动关系，有学者形象地称之为“国际法的国内化和国内法的国际化” 。10（P5）从最终的意义上来讲，国际法的所有内容无不发端于国内法，正是从这个意义上，国内法是国际法的最终渊源。三、 “合作执法”的国际法实施机制传统国际法上，国际社会的结构特征决定了没有凌驾于国家主权之上的司法或执法机关保障国际法实施，只能有赖于国际法主体的自觉自愿或单独与集体的强制。正是从这一意义上，有人将国际法称之为
