1、论公益诉讼的十大基本问题关键词: 公益诉讼/程序/公共利益/原告/证明责任 内容提要: 公益诉讼是为了保护公共利益而由法院根据当事人请求进行审判的制度。公共利益是一种介于国家利益和私人利益之间的权利和秩序，因此公益诉讼的原告主要应当是公民和具有保护公共利益职责的社会团体，公益诉讼的进行应当适用非讼法理，进而要求在诉讼中法院有职责查明事实，其判决的既判力也应当具有对世效果。 在中国，近几年来，有些地方出现了一些“新”的诉讼案件，诸如“3 角钱”入厕官司，质疑春运期间票价上浮的合法性而提起的诉讼，起诉电信局擅自收取代理费的案件等等。上述这些案件之所以谓其曰“新” ，就是因为当事人在提起诉讼维护自身
2、权益的同时，又涉及“公共利益” ，或者有些原告起诉请求保护的利益与其自己没有直接关联，而是基于公共利益，它们引起了媒体和社会各界的广泛关注与争议，也将一种新的诉讼形式展现在我们面前这就是公益诉讼。与此相关，一些公民以公共利益受到侵害、保护公共利益为由，向法院提起诉讼，却得不到法院受理的案例也比比皆是。因此，在理论上对公益诉讼的正当性及其基础进行研究，解决公益诉讼制度中若干重大的基本理论问题，对公益诉讼的基本程序制度进行科学的理论构想，可以促进公益诉讼法律实践的完善，并进而促使司法制度体制性的拓展。一、公益诉讼之界定其实，公益诉讼在诉讼制度中是一个很早就有的称谓，例如在古罗马的程式诉讼中，就有私
3、益诉讼和公益诉讼之分，前者乃保护个人权利的诉讼，仅特定利害关系人才可提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。不过，在不同制度背景下，公益诉讼还具有其他不同的名称，对于其含义的界定也有所差别。（一）当代两大法系关于公益诉讼的界定在德国，其法律规定将具有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利通过诉讼信托的方式，使那些具有公益性质的社会团体，可以提起符合其章程或者设立目的的诉讼，称作是团体诉讼，实质即为公益诉讼。法国、意大利也有类似的关于团体诉讼的规定，又如在日本，公益诉讼的类型有民众诉讼、公害诉讼等。美国是现代公益诉讼制度比较健全的国家，其称谓即为公益诉讼，美国公益
4、诉讼的制度形式主要有三类：第一，相关人诉讼，如反欺诈政府法中的个人公诉，反垄断法所规定的公益诉讼，环境法中的公民诉讼；第二，市民提起的职务履行令请求诉讼；第三，纳税人提起的禁止令请求诉讼。在英国，法律允许法务长官代表公众提起诉讼以保护公众权利，阻止不正当行为，私人没有提起诉讼的权利。（二）公益诉讼在中国的界定1.公益诉讼的概念随着中国法治现代化的进程，关于是否要在我国确立公益诉讼，以及是否称谓为公益诉讼和建立什么样的公益诉讼制度，当前已经成为理论界和法律实务界共同关注的问题，但是，对于公益诉讼的界定还存在不同认识。很多学者认为在我国公益诉讼的名称应为公益诉讼，是指任何组织和个人根据法律授权，就
5、侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理的活动。在这一前提下，公益诉讼又有广狭二义，狭义的公益诉讼仅指国家机关代表国家，以国家的名义提起的公益诉讼；广义的公益诉讼既包括前者，又包括任何个人、组织代表国家，以自己的名义提起的诉讼，即所谓的“私人检察官”提起的诉讼。还有人认为公益诉讼是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼，其主体只能是国家机关，在我国则主要是检察院。1事实上，大家在界定公益诉讼时，无不以两个基本点为核心：即公共利益和行为的违法性，其中尤以我国学者在给出公益诉讼概念时为甚，这也是在我国学者们多将其称为公益诉讼的原因。虽然这样的界定有其合理性的方面，但是，公共利益是抽象
6、的和时代性的，并且提起公益诉讼的范围也不能仅限于公共利益受到侵害。因此，在界定公益诉讼时，应当考虑以下方面：首先，公共领域的存在，以及存在公共利益的减损和公共秩序的破坏等诸事实，这是考察公益诉讼的核心要素；其次，公益诉讼的价值与程序功能目标是建立公益诉讼的动因要素；第三，公益诉讼不同于普通的私益诉讼的程序运行机理是确立不同类型诉讼的现实制度要素。另外，尚需注意的是，谈及公益诉讼时，指的是为了恢复、补偿和保护公共领域的利益和秩序，而不是着眼于惩罚，所以公益诉讼不包括刑事诉讼。因此，这种制度在称谓上应当是“公益诉讼程序” ，其定义如下：公益诉讼是指在公共利益受到非法侵害或者出现减损时，或者是特定的
7、公共秩序受到破坏，为了保护公共利益或者恢复、补偿受到减损的公共利益，或者为了保护特定的公共秩序，由一定的主体根据法律规定或者特别情形下的法院裁定，而向法院起诉，由法院进行审理并作出判决的特别程序制度。2.公益诉讼的特点根据这一概念，公益诉讼有以下特点：（1）公益诉讼之诉的利益是保护公共利益或者恢复、补偿受到减损的公共利益，或者是虽然没有公共利益受到侵害或者减损的事实，但是有一定的法律秩序和道德秩序需要诉讼保护的，都可以提起诉讼，这是诉权存在的基础。（2）在法律没有明确规定时，如果确有进行公益诉讼的必要，可依法院裁定取得本案管辖权及依公益诉讼程序审理。这是由于公共利益的多样化与时代性特点所决定的
8、。（3）程序机制上与普通私益诉讼程序不同。应当适用非讼法理，而不是诉讼法理，法院应当依照职权查明案件事实并作出判决，当事人的处分权利受到限制，即在诉讼程序中应当采取法院职权探知主义和职权进行主义，对于辩论主义和处分权主义应当限制适用。（4）公益诉讼当事人具有多样化的特点，往往存在诉讼当事人与实体法律关系主体的非统一性。二、公共利益的内涵美国学者约翰罗尔斯认为：“公共利益具有两个特点，即不可分性和公共性。亦即，有许多个人（可以说他们构成了一个共同体）要求或多或少的公共利益，但是如果他们都想享有它，那么每个人就必须享有同样的一份。公共利益所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏
9、爱多要一点或少要一点。基于不可分的程度和相应的公共性规模，存在着各种各样的公共利益。公共利益的极端情形对整个社会而言完全是不可分的从不可分性和公共性中所得出的推论是：必须通过政治过程而不是市场来安排公共利益的提供。公共利益的数量及其财政需求都要根据立法来确定。在所有的公民都接受相同数量的意义上没有什么分配的问题，因而分配的费用是零。 ”2也有学者分析指出，就公共利益的内涵而言，公共利益是一定的社会群体存在和发展所必需的、并能为他们中不确定多数人所认可和享有的内容广泛的价值体，具有以下特点：第一，公共利益的社会价值性；第二，公共利益辐射范围的广泛性，包括地域范围的广泛性和主体范围的广泛，并且这种
10、不特定多数人是与地域范围的广泛性相联系的；第三，公共利益内容的广泛性，涉及到社会生活的方方面面；第四，公共利益的超越个体性，公共利益是较大范围内人们所共同认可、对各方有价值的利益，但又是超越于个体的利益；第五，公共利益具有一定的层次性，不管是以主观标准还是以客观标准来评价公共利益，都会出现因评价的价值标准差异而产生不同公益相冲突的情形。就公共利益的外延而言，公共利益无法脱离个人利益而存在，普遍性的个体利益在获得法律形式之后具有了公共利益的性质，但是公共利益并非是个体利益的加总，而是组成社会后整体突变而形成的利益，是公众对社会文明状态的一种愿望和需要，具有整体性和普遍性的特点，即公共利益在主体上
11、是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益；严格意义上的国家利益应等同于公共利益，但是，国家是由国家机器组成、由政府作为代表的，作为凌驾于社会之上的政府又具有自己独立的利益（如政府的权威、政府组成人员的整体利益等） ，这种独立的利益往往以国家利益的名义出现，因而与公共利益是分离的，国家利益是个人利益与公共利益相矛盾的必然产物，介乎于公共利益和个人利益之间。3还有学者认为：“公共利益并没有一个通过立法者来制定一个适用于所有情况的普遍标准，恰恰应该由行政机关在具体情况下确定，只有在出现争议之时，法院才依据一定的标准逐案决定。因此，指望通过立法者按照立法程序确立一个适用于所有情况的一
12、揽子普遍标准的认识，既忽视了公共利益与主权相联结的概念这一事实，也缺乏对宪法权力分立原则应有重视的表现” 。4综上，关于公共利益内涵确定，在不同的语境下，往往模糊而显得是“大体上如此” ，缺乏明晰具体的标尺。在公益诉讼制度中所论证的公共利益，必须是明确的、客观的和可以描述的，否则便无法进行法的适用，以致诉讼中公权力的滥用，可能给社会公共领域带来另一种伤害。因此，首先必须明确的是按照何种标尺“量身定做”公共利益。基于我们公共利益产生于公共领域的观点，公共利益是一种介于国家利益和私人利益之间的权利和秩序，包括社会公共利益和社会公共秩序两大部分，其具有如下内涵：（1）它是人们社会生活的客观需要，是促
13、进人类社会或者一定的群体存在与发展的重要因素；（2）它能适应一定社会物质文明条件下的客观要求，与时代的发展相契合；（3）主体的非特定性，即为不特定的多数人所享有、能为不特定多数人带来相关效应；（4）它处于国家和私人之间的公共领域，否则便不应当通过公益诉讼制度加以保护；（5）具有相对长期和固定的存在形式，虽然公共利益是一个不断发展的范畴，但是其仍然需要一个确定的形式，如果是变动不具的，则失去了诉讼保护的必要和可能；（6）可受侵害性，有些利益可能具有公共性的特点，但是不能成为公益诉讼制度下描述的公共利益，就是因为其自身不能被侵害。基于公益诉讼程序所保护之公共利益的特点，公益诉讼案件中，判决承担法律
14、责任的方式和范围也有其自身的特点，要言之，主要有：第一，判决承担法律责任的补偿性；第二，判决承担法律责任的惩罚性；第三，判决承担法律责任的预期性；第四，判决承担法律责任的恢复性。三、设立公益诉讼制度的必要性虽然有很多学者倡导在我国确立公益诉讼，但是，在传统的民事诉讼和行政诉讼制度与理论中，诉讼主体资格基本上采取的是实体关系主体的标准，司法实践中很多法院不受理这类诉讼；也有部分学者主张公益诉讼违背了民事诉讼和行政诉讼的基本原理，而缺乏存在的正当性。事实上，公益诉讼制度出现在现代法治发展史上具有里程碑式的意义，具有重大的制度价值，尤其对处于转型期和高速发展的中国，确立公益诉讼制度又有特别的功能，是
15、极为必要的。（一）既有诉讼制度不能满足公共领域发展带来的利益和秩序保护要求公共领域的出现和发展是现代法治国家的一个重要特征。公共领域是社会文化、经济、科技发展到一定阶段的产物，他是介于国家权属和私人权属之间的区域，在某些语境下并列使用国家、社会、公民个人这样的称谓时，这里的“社会”便是典型的公共领域。公共领域可能表现为社会公共事务、社会公共秩序，甚至可能是一定区域内不特定多数人的利益。公共领域的出现和发展，使传统上的公法调整和私法调整都显得力不从心，现有的诉讼制度不能满足保护公共利益和公共秩序的要求，客观上要求必须设立新的诉讼制度类型，即公益诉讼。（二）公益诉讼程序制度是保护公共利益和公共秩序
16、的有效机制有法谚谓“没有救济则没有权利”或者“救济应当走在权利之前” ，公益诉讼程序制度的设立，必将成为保护公共利益和公共秩序的有效机制，概括言之，主要有三个方面：第一，保护受到侵害的公共利益，或者恢复、补偿减损的公共利益；第二，保障公共秩序，主要是特定的善良法律秩序和道德秩序；第三，解决社会性、群体性纠纷。（三）公益诉讼程序具有独立的法律正当价值公益诉讼制度作为程序制度的范畴，在观念形态即具有其不依赖于实体法的独立价值，即正义和秩序。一旦规定为制度而成为客观形态时，良好的公益诉讼程序便具有了高于实体法价值的价值，能充分体现法律之正当性，甚至可称为“良法之治” 。其主要有以下几个方面：1.程序
17、正义。公共利益和公共秩序的保障，在法律上是不得不解决的难题，特别是冲突发生时，没有可供遵循的正当程序所带来的危险就可能是人们对于尊重法定权威的信念的丧失。而公益诉讼程序制度的确立，使人们有了普遍遵循的程序规则，对于公共领域的利益和秩序的尊重、信赖，对于公共权威的信心，首先就不再是达到其程序结果，而是程序本身，例如：审判者的中立，当事人诉讼权利的平等，当事人程序参与权的保障，审判公开等。如果这些正义程序的原则没有得到遵守，无论结果如何，人们都会对这样的制度丧失信念。2.秩序。秩序是与正义并称的法律两大基本价值，程序自身即意味着一定的秩序。程序的秩序价值主要体现为程序安定，通过程序的进行，排除了实
18、体法的不确定性和决定者的恣意，意味着无论诉讼参与者的实体地位可能存在多么大的差别，他们所遵循的都是同样的规则，能够给人们一种确定的法律上的行为指引。3.程序文明。诉讼是人类行为文明的表现方式，它使冲突以一种文明的方式得以释放，可以充分吸收当事人甚至社会主体的不满情绪，保证人类不至自我毁灭。4.程序效率。诉讼是多方主体参与的博弈，如果从单独一次的交易或者博弈而言，诉讼无益是成本较高的方式，行政集权的处理方式又是成本最低的，但是从一个长时期内进行的多次博弈来说，诉讼是成本最低的方式，而且所形成的平衡又是最为稳定的。此外，对于良好公共政策的形成和引导，也是设立公益诉讼程序制度的必要性之一。因为公共领
19、域的利益和秩序具有多重性和时代性的特点，通过公益诉讼还可以形成一定的公共政策，给予人们以良好的公益理念指引。四、公益诉讼的类型对于公益诉讼，根据不同的标准，可作不同的分类。1.根据诉讼的性质，可分为民事公益诉讼、行政公益诉讼。公益诉讼应当是一种独立的诉讼类型，其最终应当是与现在三大诉讼并列的一种诉讼。但是，考虑到公益诉讼中所提出的诉讼请求的特点，以及与现行诉讼制度和谐发展，可以把诉讼请求基于民事请求权的归结为民事公益诉讼，而起诉被告是行政机关，起诉请求行政机关进行行政行为的为行政公益诉讼。需要注意的是，公益诉讼中没有所谓的“刑事公益诉讼” ，因为在我国，犯罪行为不仅侵犯了个人和社会的利益，也侵犯了国家利益，如果侵害公共利益达到犯罪的程度，都是刑事公诉案件。2.根据提起公益诉讼的主体情况，可以分为公诉公益诉讼、私诉公益诉讼。公诉公益诉讼是根据法律规定，由检察院代表国家所提起的公益诉讼；私诉公益诉讼是公民或者社会团体提起的公益诉讼。3.根据公益诉讼当事人的确定方式，可分为法定公益诉讼、协议
