1、美国、欧盟、韩国、日本微软案件比较研究以软件产业中滥用支配地位的认定和规制为视角关键词: 微软 滥用支配地位 拒绝交易 捆绑 内容提要: 于拒绝交易，欧盟、美国的司法救济没有本质差别。至于捆绑，美国要求微软隐藏被捆绑软件的图标；欧盟要求微软提供删除多媒体播放器源代码的视窗版本，但仍允许销售提供捆绑播放器的视窗版本；韩国除了采用类似于欧盟的救济以外，还要求微软在视窗操作系统中安装辅助软件，以方便用户下载微软竞争对手的软件；在针对微软 IE浏览器与视窗的调查中，欧盟迫使微软承诺在视窗操作系统中设置选择屏，以便用户自由选择浏览器。比较而言，欧盟 2004 年的救济比美国的有力，韩国的救济比欧盟 20
2、04 年的救济又更进一步，而欧盟 2009 年迫使微软在视窗中设置选择屏是迄今为止解决软件捆绑最彻底的救济手段。当今世界上，最吸引反垄断执法机构关注的企业非美国微软公司(以下称为“微软”)莫属了。自 1998 年以来，美国、欧盟、韩国、日本的反垄断执法机构相继对微软展开反垄断调查并做出了裁决。1998 年，美国司法部、十九个州和哥伦比亚特区起诉微软违反谢尔曼法 。欧盟委员会于 1998 年启动了针对微软的反垄断调查，并于 2004 年 3 月 24 日做出裁决。它还于 2007 年针对微软 IE 浏览器与视窗操作系统的捆绑发起了调查，并成功迫使微软承诺在视窗操作系统中设置一个选择屏(Choic
3、eScreen)，以便用户能够自由且轻易地选择网络浏览器。韩国公平交易委员会于 2006 年 2 月 24 日裁决微软违反了韩国规制垄断与公平交易法 。2004 年 7 月，日本公正交易委员会针对微软与个人电脑原始制造商(即 OEMoriginal equipmentmanufacturer of personal computer)之间的“不行使专利条款”(nonassertion-of-patent clause)向微软发出劝告书（日本公正交易委员会的“劝告书”(recommendation)相当于美国联邦贸易委员会的 complaint。当被告接受时， “劝告书”就成为正式的审决书(fo
4、rmal decision)。 ） 。全球经济已经进入“新经济”时代。以迅速创新、业务全球化和依赖信息技术为特征的“新经济”已经对法院、决策者都提出了新的法律挑战1。作为“新经济”代表性产业之一的软件产业，也为现代竞争法提出了很多前所未有的难题。身为世界主要经济体的美国、欧盟、日本、韩国，其反垄断立法较为完备，执法经验更为丰富，它们的微软案件裁决富有启发意义。因此，美国、欧盟、韩国、日本对微软案件的裁决，对于我们理解软件产业的垄断特征、准确地在软件产业适用我国反垄断法具有很高的借鉴价值，有必要详加研究。本文拟从如何认定和规制软件产业中滥用市场支配地位的角度，对美国、欧盟、韩国、日本微软案件的裁
5、决进行比较研究，希望对我国软件产业中的反垄断执法有所借鉴。本文分为六个部分，第一至第四部分分别对美国、欧盟、韩国和日本的微软案件进行介绍和阐述，其中，将重点从相关市场界定、支配地位确认、滥用性质的认定、司法救济等几个方面阐述美国和欧盟的微软案件。第五部分对美国、欧盟、韩国、日本微软案件中司法救济的规制效果进行比较分析。第六部分是本文的结语。一、美国微软案件美国联邦贸易委员会在 1990 年对微软启动过一轮调查。该案于1993 年无果而终2。随后，美国司法部反托拉斯局对微软展开新一轮调查，并于 1994 年向地区法院指控微软订立不合理限制贸易的非法合同和垄断个人电脑操作系统市场的行为违反了谢尔曼
6、法第 1 条和第 2 条。欧盟也以控告人身份参与了这一案件。最后，司法部、欧盟、微软向地区法院签署了意见，同意和解令（在美国，和解令(consentdecree)是指经法院批准，从而发生法律效力的各方当事人同意和解的文书。 ） 。本文所要讨论的美国微软案件始于美国司法部、十九个州和哥伦比亚特区政府于 1998 年向美国哥伦比亚特区地区法院(以下称为“地区法院”)提起的、最初由杰克逊法官审理的所谓“世纪大案” 。政府指控微软通过非法独占合同、软件不兼容和非法捆绑的手段排斥来自美国网景公司(Netscape)的导航者浏览器(Navigator)和美国太阳微系统公司(SunMicrosystems)
7、的 Java 技术的竞争，非法维持其在个人电脑操作系统市场上的垄断地位，从而违反谢尔曼法第 1 条。政府还指控微软试图垄断浏览器市场，违反了谢尔曼法第 2 条3。该案经过地区法院初审、微软上诉、发回重审、马萨诸塞州上诉，哥伦比亚巡回区上诉法院(以下称为“上诉法院”)最终于 2004 年夏天驳回马萨诸塞州的上诉，维持了地区法院重审中的和解令2。由于在微软提起的上诉审中，上诉法院维持了地区法院关于微软违法行为的大部分认定，所以对于微软违法行为这一部分，下文将基于上诉法院的维持进行介绍。在司法救济方面，上诉法院驳回了杰克逊法官做出的整个司法救济，而维持了地区法院重审中的救济措施。所以对于救济部分，将
8、主要基于重审进行阐述。与欧盟委员会适用欧洲共同体条约第 82 条(即现在的欧洲联盟运作条约第 102 条)相类似，美国反托拉斯机构适用谢尔曼法第 2 条也分两个阶段，首先确定一个企业是否在相关市场拥有支配地位，然后查明该企业的行为是否具有滥用支配地位或者掠夺的性质。(一)相关市场和市场支配地位我们知道，反垄断案件的分析始于界定相关市场和确定被告是否在该市场拥有支配地位。界定相关市场甚至会起到左右案件结论的作用4。美国微软案件涉及到操作系统市场和浏览器市场的界定。根据现有英特尔兼容个人电脑的用户很难转向使用苹果公司的 MacOS 操作系统的事实，地区法院的杰克逊法官认为，将相关市场界定为与英特尔
9、兼容的个人电脑操作系统市场，满足美国司法部和联邦贸易委员会 1992 年的横向合并指南规定的市场界定条件5。这一事实认定被上诉法院维持。对于另一项指控即微软企图垄断浏览器市场而言，两级法院就市场界定问题产生分歧。地区法院认定微软企图垄断浏览器市场，但是上诉法院却认定政府并没有提供充足的证据证明这一指控5。美国反托拉斯法上的市场支配力或垄断力与市场支配地位的含义大致相同。根据美国判例法，市场垄断力是指企业在某个相关市场上拥有的控制价格或排除竞争的经济实力，通常以市场占有率来衡量6。虽然美国判例法采用的市场占有率标准不尽一致，但是 70%或者更高的市场占有率足以认定一个企业在相关市场拥有支配力4。
10、杰克逊法官以微软控制了 90%以上的操作系统市场份额为由，认定微软拥有实质上的市场支配力。上诉法院维持了这个认定7。(二)滥用性质的认定根据美国反托拉斯法，拥有市场支配力本身并不违法，违法的是企业对支配力的滥用。美国微软案件主要涉及微软通过合同和产品设计的手段实施捆绑（捆绑(bundling)是搭售(tying)的一种形式。微软通过将其浏览器等软件源代码与操作系统源代码混合在一起的方式实现二者的捆绑。 ）战略，排挤网景公司的导航者浏览器和太阳微系统公司的 Java技术。因此，下文将着重阐明美国微软案件中捆绑非法性的认定原则与标准。在搭售非法性的认定上，美国法院传统上适用当然违法原则(per s
11、e illega，l 也称“本身违法原则”)。美国最高法院曾经判定，符合以下标准的搭售就是非法的： (1)搭售产品和被搭售产品是单独的产品； (2)被告在搭售产品市场拥有市场支配力； (3)被告使得消费者除了购买被搭售的产品以外别无选择； (4)搭售排斥了实质数量的商业交易8。在杰克逊法官看来，依据该标准，微软将其 IE 浏览器与视窗操作系统进行捆绑的行为违反了谢尔曼法 。理由是，其一，搭售产品视窗操作系统与被搭售产品IE 浏览器是单独的产品，这不仅是因为消费者将二者视为不同的产品，而且因为二者的源代码能以无穷的方法混合和分开；其二，微软在视窗操作系统市场上拥有支配力；其三，微软竞争对手网景公
12、司浏览器的市场份额和收入下降表明大量的浏览器市场交易受到影响；其四，微软迫使消费者在购买视窗操作系统时必须接受 IE 浏览器，而无法选择其他浏览器5。基于这种分析，地区法院支持了政府的几乎全部指控，认定微软将其浏览器与操作系统捆绑当然违法，并且企图非法排斥网景浏览器和 Java 技术的竞争以及企图非法垄断浏览器市场3。但是，上诉法院推翻了杰克逊法官对当然违法原则的适用，认为应当根据合理原则(rule of rea-son)来评判微软的捆绑行为9。根据合理原则，即使被告的捆绑行为符合最高法院的上述标准，也应当在权衡该行为竞争效果和反竞争效果孰轻孰重的基础上评判其非法性。举证责任的转移在其中起到至
13、关重要的作用。政府须先证明被告的行为产生了反竞争效果，然后举证责任转移至被告，使其有机会证明其行为具有正当性。被告举证之后，如果政府仍然坚持被告行为违法，就必须证明被告所谓的正当性理由只是一个借口，或者虽然具有一定的竞争性效果，但是根本不能与其行为的反竞争效果相提并论。本案中，尽管微软证明了其捆绑行为具有一定的效率(例如消费者一次购买二物，且无需增加付款，从而节省交易费用；浏览器和操作系统功能代码的共享可以节省计算机的驱动和存储空间)，但是上诉法院最终认为，这种行为的反竞争效果仍然压倒了这些效率所产生的竞争性效果，构成滥用市场支配力。这是因为微软的行为实际上都出于同一个动机，即阻止个人电脑原始
14、制造商和用户使用其他浏览器，从而达到排挤竞争对手浏览器的目的5。尽管上诉法院认为杰克逊法官适用当然违法原则是不恰当的，但是由于微软捆绑行为的反竞争效果远大于其竞争性效果，所以上诉法院仍然维持了地区法院关于微软通过非法排他行为维持操作系统市场支配地位的大部分事实认定，主要有： (1)通过视窗许可协议阻止个人电脑原始制造商从电脑桌面上或者菜单中删除 IE 浏览器，阻止个人电脑原始制造商改变电脑系统的初始启动顺序以及为竞争对手的产品添加桌面图标或文件夹； (2)通过产品设计，将 IE 浏览器与视窗源代码混合在相同的文档中，从而实现捆绑，使得最终用户和个人电脑原始制造商都不能将 IE 浏览器通过“添加
15、/删除软件”功能予以删除； (3)与互联网接入商订立协议，要求其只促销 IE 浏览器而限制装载网景公司的导航者浏览器，还与互联网服务提供商和美国苹果公司订立协议，要求其优先使用IE 浏览器，而不是导航者浏览器； (4)通过扼杀导航者浏览器和太阳微系统公司的 Java 技术对微软垄断地位的威胁，损害了消费者的利益和公平竞争5。但是，上诉法院以政府并没有证明存在一个独立的浏览器市场为由，驳回了地区法院关于微软企图垄断浏览器市场从而违反谢尔曼法第 2 条的认定3。(三)司法救济基于其事实认定，地区法院于 2000 年 6 月发布了彻底的判决，包括将微软分拆成操作系统公司和应用软件公司以及施加其他一些
16、行为限制。然而，上诉法院认为这种结构性的救济难以恢复一个剧烈变化的并且仍在持续变化之中的市场竞争秩序，从而推翻了杰克逊法官的全部救济措施，将案件发回重审9。2002 年 11 月，地区法院支持了原被告达成的和解令。该和解令虽然被马萨诸塞州和两个产业组织提出上诉，却得到上诉法院的维持，从而成为美国微软案件的最终生效文书(以下称为“最终和解令”)。该和解令采取的主要救济包括： (1)微软不得限制个人电脑原始制造商安装、显示非微软中间件(middleware)的图标或经销或启动非微软中间件（除了操作系统软件和应用软件以外，还存在一些被称为“中间件”的软件。作为应用软件平台的操作系统软件，可以提供应用
17、软件编程接口(Application Programming Interfaces-APIs)，使得应用软件可以调用操作系统中的功能，与其兼容并在其中运行。一方面，中间件为了在操作系统上运行，必须依赖后者的应用软件编程接口，另一方面又可以向其他应用软件提供自己的应用软件编程接口。典型的中间件有浏览器和 Java 软件。如果中间件能够提供足够数量的应用软件编程接口，就会有越来越多的软件开发者为其编写应用软件，操作系统的应用软件方面的进入障碍就会减弱。参见 W illiamH. Page John E. Lopatka： TheMicrosoftCase： Antitrust， HighTechn
18、ology and ConsumerWelfare， TheUniversity ofChicagoPress， 2007， p. 87.） ；(2)微软必须允许个人电脑原始制造商从桌面或菜单中删除 IE 浏览器和多媒体播放器的图标以及采取使这些软件不能自动启动的其他措施； (3)微软必须为个人电脑原始制造商经销、安装、显示、启动非微软中间件之目的披露必要的文档，以便竞争对手的中间件能够通过视窗操作系统来实现其功能； (4)微软不得向个人电脑原始制造商和互联网服务提供商进行或威胁进行报复； (5)和解令有效期为三年（据报道，由于微软提供的兼容信息不符合要求，该和解令有效期已延长至 2009 年
19、 11 月 12 日。来源于 http： /news. ccid-net. com /art/11103/20080131/1358911_1. htm，l 2008 年 5 月 10 日访问。 ） 。由此可见，对于捆绑，美国最终的司法救济主要是保证 IE 浏览器和多媒体播放器的图标能够从个人电脑桌面或者菜单中删除。重审中的地区法院以及上诉法院都没有要求微软删除其中间件源代码以彻底解除其中间件与视窗操作系统的捆绑，也没有要求微软提供未捆绑中间件的视窗版本以使消费者有更多的选择。因为 IE 浏览器和多媒体播放器软件的图标被删除后其源代码仍然留存于视窗操作系统之中，所以，美国的这种做法也被称为隐藏
20、图标式的救济2。二、欧盟微软案件1998 年 12 月 10 日，太阳微系统公司向欧盟委员会指控微软在个人电脑操作系统市场拥有支配地位，并且微软拒不披露工作组服务器(work group server)操作系统与视窗操作系统互操作所必需的信息违反欧洲共同体条约第 82 条。2000 年 2 月，欧盟委员会就微软将视窗多媒体播放器(W indowsMediaPlayer)与视窗操作系统进行捆绑的问题展开了自己的调查。2004 年 3 月 24 日，欧盟委员会发布了彻底、全面的裁决，认定微软滥用了其市场支配地位，对其处以 4.97 亿欧元(折合近 6.13 亿美元)的罚款，命令微软在 120 天内
21、提供能让竞争者的工作组服务器操作系统与视窗操作系统兼容工作的完整、准确信息；而且，微软必须在九十天内提供不带有多媒体播放器的视窗操作系统版本10。微软随后提出了上诉。2007 年 9 月 17 日，欧盟初审法院维持了欧盟委员会的裁决。同年 10 月 22 日，微软决定放弃向欧洲法院上诉。但是这并不标志着欧盟委员会长达九年的微软案件尘埃落定了。由于微软在 2007 年 10 月 22 日之前仍然对竞争者收取高额的兼容信息许可费，该委员会认为微软违反裁决，遂于 2008 年 2 月 27 日决定对微软处以 8. 99亿欧元的罚款。微软也因此成为五十年来第一家因为不遵守欧盟委员会反垄断裁决而遭受处罚
22、的公司11。欧盟委员会对微软的“关注”并没有到此结束。由于挪威 Opera公司 2007 年 12 月的控告，欧盟委员会于 2009 年 1 月 14 日再次向微软发出异议书，指控微软将 IE 浏览器与视窗操作系统捆绑销售，涉嫌违反欧洲联盟运作条约第 102 条(即原欧洲共同体条约第 82 条)关于滥用市场支配地位的规定。微软先于 2009 年 6 月 11 日宣布将自欧洲市场推出的 W indows7 操作系统中删除 IE 浏览器。迫于欧盟委员会的压力，微软又于 2009 年 10 月承诺将在销售于欧洲经济区的视窗操作系统中设置一个选择屏，使用户可以轻易地在包括 IE 浏览器在内的 12 款浏览器中进行选择。2009 年 12 月 16 日，欧盟委员会通过一项决议，同意微软的承诺从而使之具备法律约束力12。(一)相关市场和市场支配地位欧盟委员会认为将个人电脑操作系统按照是否与英特尔处理器兼容进行细分，对于评估微软的市场支配地位没有实质性影响。相应地，它将其微软案件涉及到的相关市场界定为客户端个人电脑操作系统(clientPC operating systems)市场、工作组服务器操作系统(work group server operating sys-tems)市场和流媒体播放器
