1、本科毕业论文（20届）论我国刑事和解的适用范围所在学院专业班级法学学生姓名学号指导教师职称完成日期年月日论我国刑事和解的适用范围摘要【摘要】刑事和解是一种全新的司法理念，一种新型的刑事纠纷解决模式，旨在恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新、回归社会，同时节约司法成本，提高司法效率，促进司法和谐。我国正处于探索和逐步试行的阶段，然而理论界对这项制度争论颇多。但是在众多争议，首先应该解决的是适用范围问题，以下将以刑事和解制度的适用范围作为研究对象，在现有学者的基础上，总结并归纳出自己的观点，为我国刑事和解制度的立法提出建议，为完善我国刑事和解制度提出具体设想。【关键
2、词】刑事和解理论基础适用价值范围【ABSTRACT】CRIMINALRECONCILIATIONISAKINDOFBRANDNEWJUDICIALIDEA,ANEWTYPEOFCRIMINALDISPUTERESOLUTIONMODETORESTOREOFFENDERSDESTROYEDBYTHESOCIALRELATIONS,COMPENSATEFORTHEVICTIMBYTHEDAMAGE,MAKETHEOFFENDERTOTURNOVERANEWLEAF,RETURNTOSOCIETY,ANDSAVESJUDICIALCOSTS,IMPROVEJUDICIALEFFICIENCY,PRO
3、MOTETHEJUDICIALHARMONIOUSOURCOUNTRYISINTHEEXPLORATIONANDPROGRESSIVELYTRYOUTSTAGE,HOWEVERTHEORYABOUTTHISSYSTEMARGUMENTQUITEALOTBUTINMANYDISPUTES,FIRSTSHOULDBERESOLVEDISAPPLICABLESCOPEISSUES,THEFOLLOWINGWILLWITHTHEAPPLICABLESCOPEOFTHEVICTIMOFFENDERRECONCILIATIONSYSTEMASTHERESEARCHOBJECT,THEEXISTINGSCH
4、OLARS,ONTHEBASISOFSUMMARIZINGANDSUMMARIESTHEIROWNPOINTOFVIEW,FOROURCOUNTRYTHEVICTIMOFFENDERRECONCILIATIONSYSTEMLEGISLATIVESUGGESTIONSTOIMPROVEOURCRIMINALRECONCILIATIONSYSTEMPUTSFORWARDCONCRETETENTATIVEPLAN【KEYWORDS】VICTIMOFFENDERRECONCILIATIONTHEORETICALBASISAPPLICABLEVALUERANGE论我国刑事和解的适用范围目录摘要关键词AB
5、STRACTKEYWORDS引言1一、刑事和解制度之理论简介1（一）刑事和解制度的目的和理论基础1（二）刑事和解制度的适用价值2二、刑事和解制度适用范围之现状3（一）国外刑事和解制度适用范围的立法与司法实践4（二）国内刑事和解制度适用范围的立法与司法实践5（三）我国学界对刑事和解制度适用范围的主要观点6（四）关于我国学界对于刑事和解适用范围的争议9三、刑事和解适用范围之我见12（一）刑事和解适用范围的具体构建设想12（二）对构想的论证12结语14参考文献14致谢错误未定义书签。论我国刑事和解的适用范围引言刑事和解制度，是指“在刑事诉讼过程中，加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人和解后，国家专
6、门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的制度”，1西方学者也称之为“加害人与被害人的和解”（VICTIMOFFENDERRECONCILIATION，简称VOR）。刑事和解制度首先在西方兴起，迄今为止已有三十多年的历史，它不再像传统刑事司法那样“以国家为出发点，注重通过刑罚犯罪人进行矫正，它更关注受害人的权利，希望通过加害人主动的与受害人沟通，最终以赔礼道歉、赔偿损失等方式取得被害人谅解，达成刑事和解协议，并予以认真履行”。2这种全新的实践处理方式能较好的使国家、加害人、受害人的利益都能得到保护，最大化地“恢复加害人所破坏的社会关系，使犯罪人改过自新、回归社会，弥补受害人所受到的伤
7、害，同时节约司法资源，提高司法效率，促进社会和谐。一、刑事和解制度之理论简介刑事和解制度有如此突出的优势，在刑事司法学界中必然掀起一番研究浪潮，但无论是对于刑事和解制度适用条件、适用主体还是适用范围的研究，都离不开刑事和解制度的理论基础，都不能脱离刑事和解制度的目的，都不能不考量刑事和解制度的适用价值。因此，笔者将首先简介刑事和解制度的目的、理论基础和适用价值，以给予将要研究的刑事和解适用范围这个课题充分、坚实的理论支撑。（一）刑事和解制度的目的和理论基础在上世纪七十年代，美国犯罪学家约翰R戈姆在刑事谅解计划一个实践和理论构架的考察一文中首次提出了刑事和解制度的三大经典理论基础，分别是“恢复正
8、义理论”（RESTORATIVEJUSTICE）、“叙说理论”（NARRATIVETHEORY）和“平衡理论”（EQUITYTHEORY）。31恢复正义理论。这种理论认为“犯罪人受惩罚后，被害人与犯罪人的矛盾并没有真正解决，相反还可能加深，因此，刑罚这种抽象的刑事责任承担方式实际上并没有真正解决由犯罪所造成的问题。所以，让犯罪人意识到他的行为对被害人和社会所造成的伤害，并且主动积极地承担起修复伤害的责任，这才是对犯罪的最佳处理方式。”4因此，刑事司法重点应该是解决“谁是受害人”、“受害人的损失是什么”、“如何才能弥补恢复这种损失”等问题。此外，恢复正义理论强调犯罪是对被害人合法的1陈光中、葛琳
9、刑事和解初探，载中国法学，2006年第5期。2冯仁强，李益明刑事和解的理论基础与案件范畴，载法治研究，2007年第3期。3马静华刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想，载法律科学，2003年第4期。4潘克本等论刑事和解制度的理论基础，载法制与经济，2007年第6期。论我国刑事和解的适用范围个人权益的侵害，强调加害人对被害人的赔偿或补偿，并要求进一步提升被害人在司法程序中的主体地位。在这样的理念分析模式中，国家“从矛盾的冲突者的角色演化成了矛盾的协调者，刑事司法的使命从法制权威的维护、国家刑罚权的实现向社会冲突的调停和纠纷的平抑转变”。1恢复正义理论以被害人心理康复、重建为目标，以平衡加害人、被
10、害人和社会之间的利益为出发点，试图通过加害人与受害人的和解恢复被破坏的社会关系。2叙说理论。该理论将“被害人叙说视为一种有效的心理治疗方式，注重将刑事和解当作被害人叙说的过程”，起源于弗洛伊德的精神分析治疗中的“自由联想”，一度被视为一种心理治疗方式或增强自我意识的工具。2自由联想是指，“通过开启潜意识之门，从而释放潜意识中积存的痛苦，减轻内心深处的紧张和压力”。3所以，从定义看，自由联想的过程本身即具有心理治疗效果。安德鲁弗兰克在其对叙说和心理疾病理论中所作的开创之说中写道“把心理疾病转化为故事叙说的人把宿命转变为一种经验”，指出叙说过程是人的心理结构的重新整合的过程。叙说理论借用了心理学的
11、方法阐释了刑事和解的价值目标，即，“刑事和解过程的心理治疗效果，这就使得刑事和解最重要的价值目标之一被害人恢复具有了现实可能性”。43平衡理论。平衡理论以“被害人在任何情形之下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待”这种观念为基础，体现了针对个体心理的解释模式。被害人感觉到“先天的平等和公正的游戏规则被加害人打破时，很可能倾向于选择一种成本最小、最简单的能帮助他们恢复所希望的那种平衡的策略和（司法）技术。被害人所选择的策略和技术通常是经过其对成本收益的计算而得出的，尽管有时这种计算只是一瞬间的行为”。5（二）刑事和解制度的适用价值刑事和解制度的目的和理论基础衬托出刑事和解制度的实际适用价值，并
12、且随着我国学界对刑事和解制度的理论研究进一步深入，随着我国一些城市相应的试点工作的开展，刑事和解制度的适用价值也越加得到彰显，主要体现在1兼顾加害人与被害人利益。在刑事和解过程中，若和解双方达成和解协议，则加害人很可能减轻或免除刑事责任，这就促使其更快更好地融入社会，与此同时，被害人在和解过程中，通过倾诉也能缓解心理创伤，还可能从加害人那里获取更多的经济赔偿。由此可知，刑事和解制度给受害方与加害方一个重新选择的机会，使得原本对立的利益双方可以心平气和的解决纠纷。2极大程度上节约司法资源，提高诉讼效率。刑事和解由于其过程和程序的简便大大降低了司法1潘克本等论刑事和解制度的理论基础，载法制与经济，
13、2007年第6期。2马静华刑事和解制度论纲，载政治与法律，2003年第4期。3潘克本等论刑事和解制度的理论基础，载法制与经济，2007年第6期。4刘小龙试论我国建立刑事和解制度的基础和价值，载广东青年干部学院学报，2009年第1期。5刘方权刑事和解与辩诉交易，载江苏警官学院学报，2003年第4期。论我国刑事和解的适用范围成本，节约了司法资源，提高了诉讼效率。刑事和解是“由和解机构所主持，和解双方不需要特别的准备，而且一般和解过程简易方便，所需时间较短，这就能使和解双方在短时间内获得双方满意的结果”。1另外，“由司法机关对和解结果的确认，可避免案件司法资源在侦查、起诉、审判、执行等环节上的不必要
14、的支出”。23刑事和解制度符合我国宽严相济刑事政策。改革开放以来，我国一直推行的是宽严相济的刑事政策，而刑事和解正是宽严相济形势政策的一部分，它体现了“刑罚目的从报复、惩罚到更加理性的教育、挽救、修复的司法改革”。3宽严相济的刑事政策力求对轻微刑事案件执行宽缓的政策，对重型刑事案件要严格把握、从严打击，这就在司法实践中为轻微刑事案件推行刑事和解提供了政策上的支持。4刑事和解符合构建和谐社会的要求。刑事和解强调“治疗因犯罪行为引起的加害人、被害人和社会的创伤，恢复原有的和谐社会关系、和谐社会秩序”。4这不仅符合中华民族文化中的和合文化，也符合刑法所追求建立和谐社会的深层次目的。5刑事和解制度的成
15、功试点。北京市检察系统，在2003年7月1日至2005年12月31日间，七个市区检察院公诉部门共受理各类刑事案件27427件，其中轻伤害案件共4607件，占全部案件的168，在轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用率145。轻伤害案件和解后，作移送公安机关撤回处理的共534件，占801，作相对不诉处理的共129件，占193，作起诉处理的仅4件。5北京七个检察机关的公诉处长和主诉检察官一致认为适用和解产生的社会效果比起诉要好，没有出现任何当事人另行提起自诉、民事诉讼、申诉、上访等情况。6这仅是在全国检察系统中推行刑事和解制度的一个范例，由此可见，目前个别试点的刑事和解制度，社会
16、效果比较好，可以大幅度节约司法资源。二、刑事和解制度适用范围之现状刑事和解制度有其如此之大的优越性，那么如何更好更有效的运用这项制度正如学者指出，“对于这种法律规制不足却又充满实践活力的刑事案件解决方式，我们既不能以缺乏法律依据为由简单否定，也不能任其自由发展，而应当进行认真的研究和规制，使其充分发挥解决纠纷的功能。”7而研1陈光中、葛琳刑事和解初探，载中国法学，2006年第5期。2向朝阳等刑事和解的价值构造及中国模式的构建，载中国法学，2003年第6期。3陈学志侦查监督工作中运用刑事和解的思考，载中国刑事法杂志，2009年第5期。4潘克本等论刑事和解制度的理论基础，载法制与经济，2007年第
17、6期。5高仰山被害人保护与刑事和解制度，载河南师范大学学报哲学社会科学版，2008年第6期。6高仰山被害人保护与刑事和解制度，载河南师范大学学报哲学社会科学版，2008年第6期。7陈光中、葛琳刑事和解初探，载中国法学，2006年第5期。论我国刑事和解的适用范围究和规制的前提和关键是确定刑事和解制度的适用范围，只有范围明确了，司法实践才能有可靠的标准，实际的操作才具可行性、有效性。那么，在现实生活中，刑事和解制度适用范围的现状又是如何（一）国外刑事和解制度适用范围的立法与司法实践刑事和解制度在西方已经发展的相当成熟，许多国家已经将其归入了立法范畴，笔者在此将主要介绍几个具有典范性的国家的刑事和解
18、制度立法与司法实践。1英国。英国刑事和解制度确立初期主要适用于少年犯罪案件，后来扩大到成年人轻微犯罪。1998年的犯罪与妨害治安法和1999年青少年司法与刑事证据法正式把刑事和解制度纳入到青少年司法系统之内，1与此同时英国执法机关也将刑事和解引入执法过程。2法国。二十世纪末，法国的“和解普遍化”的运动强化了刑事和解制度的适用。2该活动中，针对刑事和解制度的适用范围，法国1993年刑事诉讼法典第41条的补充规定中明确“共和国检察官如认为进行调解可以保证受害人受到的损失得到赔偿,可以终止因犯罪造成的扰乱,有助于罪犯重返社会,在其就公诉做出决定之前,并征得各方当事人的同意,可以决定实行调解”，3可以
19、说法国的刑事和解适用范围相当宽泛，检察官的自由裁量权很大。43德国。德国是最为全面地规定刑事和解制度的国家。5少年法院法（又称少年刑事法）、刑法典、刑事诉讼法典都从不同角度明确规定了刑事和解的具体内容，6如德国刑事诉讼法规定“对于公诉案件中的轻罪案件,经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被告人做出一定的给付、弥补行为造成的损失；如果被告人履行了要求,则不再追诉犯罪”，7“如果被告人己赔偿了被害人损失或者在审判之前至少真诚地努力这样去做，法庭就有权据此减轻刑罚、判处缓刑或对一年以下的自由刑及罚金或免除刑罚”。此外，德国刑法典的规定“如果犯罪人努力与
20、被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全面或大部得到实现的，可依法减轻刑罚或免除刑罚”又进一步地使刑事和解对象未成年犯罪人扩展到成年犯罪人。4美国。美国是刑事和解制度的起源国之一。“美国律师协会于1994年认可了刑事和解制度，1995年被告援助国际组织批准了恢复性社区司法模式，美国的刑事和解制度在正式的法律背景之下最终取得合法地位”。8随着时间的增长和理论研究的成熟，以及实践经验的累积，美国的刑事和解制度的适1梅胜我国刑事和解适用制度的可借性与构建，载学术界，2009年第6期。2向朝阳等刑事和解的价值构造及中国模式的构建，载中国法学，200
21、3年第6期。3法卡斯东斯特法尼，罗结珍译法国刑事诉讼法精义，中国政法大学出版社，1999年版,第505页。4法卡斯东斯特法尼，罗结珍译法国刑事诉讼法精义，中国政法大学出版社，1999年版,第505页。5黄京平等刑事和解的司法现状与制度构建，载国家检察官学院学报，2006年第6期。6黄京平等刑事和解的司法现状与制度构建，载国家检察官学院学报，2006年第6期。7李昌珂译德国刑事诉讼法典，中国政法大学出版社1995年版,第380条、153条之规定。8龚宜刑事和解适用程序初探，载华东政法大学，2007年第3期。论我国刑事和解的适用范围用范围逐渐从少年犯扩大到成年犯，从人身伤害、盗窃等轻微刑事案件扩大
22、到杀人犯罪等严重刑事暴力犯罪。15新西兰。新西兰的家庭群体会议（FAMILYGROUPCONFERENCES）是西方刑事和解制度的经典范例，其源自毛利人传统的纠纷解决方式。2这种模式尤其重视刑事执法机构、被害人与加害人的家庭成员的共同参与，主要适用范围也是未成年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪。3除此之外，有些国家对刑事和解制度的适用范围有明确的规定，如俄罗斯规定，和解仅限于轻罪,即指可能判处2年以下监禁的案件，但相对而言，许多国家对这种制度的适用范围规定的还是相当模糊。在我国，刑事和解制度已经引起了学界广泛的关注和研究。对于这种新颖、实用的刑事制度，我国学者和司法工作人员都倾注了大量的
23、热情，在理论学界和实践工作者的共同努力下，我国的刑事和解制度取得了长足的发展。（二）国内刑事和解制度适用范围的立法与司法实践刑事和解制度的适用范围在我国各地检察机关的规则、意见中已有所体现，但在法律等规范性文件中并未有明确的规定，也就是说，刑事和解制度还未真正意义上纳入我国的法律体系。针对刑事和解制度适用范围的各地检察机关出台的规则、意见主要有2002年，北京市朝阳区人民检察院率先制定轻伤害案件处理程序实施规则，明确规定“检察机关对于移送审查起诉的轻伤害案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人委托人的意见。同时，检察人员应当告知犯罪嫌疑人如果和被害人达成和解，就可能被做出相对不起诉的处理决定。
24、”该规则确定了刑事和解的适用范围是“因民间纠纷引起的轻伤害案件，但在实践中北京市检察院也尝试有条件地适用于轻伤害以外的一些轻微刑事案件”。2003年7月，北京市委政法委出台的关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要中明确规定“对确因民间纠纷造成的轻伤害案件，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微，有悔罪表现，已全部或部分承担被害人医疗、误工等合理赔偿费用，被害人不要求追究其刑事责任，双方自愿协商解决的，可由双方自行协商解决并达成书面赔偿协议。此类案件，在被害人向政法机关出具书面请求后，可以按照规定作出撤销案件、不起诉、免予刑事处分或判处非监禁刑等决定”。2004年，浙江省高院、省检、省公安厅联
25、合下发了关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见，该意见第三条明确道“为妥善处理社会矛盾，维护社会稳定，实现办案法律效果与社会效果的统一，轻伤犯罪案件在侦查、审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不诉1当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；21龚宜刑事和解适用程序初探，载华东政法大学，2007年第3期。2向朝阳等刑事和解的价值构造及中国模式的构建，载中国法学，2003年第6期。3向朝阳等刑事和解的价值构造及中国模式的构建，载中国法学，2003年第6期。论我国刑事和解的适用范围当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事
26、责任；3犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性已经消除，不需要判处刑罚。”可见，浙江将适用范围主要限定在轻伤案件中。2005年，江苏省高院、省检、省公安厅制定了关于办理轻伤害案件的暂行规定，该规定第七条写到“因民间纠纷引起的轻伤害案件，公安机关立案后、向人民检察院移送审查起诉前，经双方当事人同意，可以进行调解。当事人自行和解的，或者经调解达成调解协议并履行完毕的，公安机关可以撤销案件；移送人民检察院审查起诉后，当事人自行和解的，人民检察院可以作出不起诉决定”。江苏省与浙江省在刑事和解适用范围上不同的是，规定了轻伤害案件必须是由民间纠纷引起的，这与北京市是相同的。2006年10月31日，湖南省检
27、察机关正式实施湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定试行，这个规定在全国范围内首次明确提出“刑事和解办理刑事案件”。2006年12月28日最高人民检察院通过的关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见中明确规定“对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉”。2007年9月1日，山西省太原市人民检察院开始实施办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定试行，该规定明确“犯罪嫌疑人具有法定从轻、减轻或免除处罚情节，犯罪嫌疑人系过失犯、初犯、偶犯的，犯罪嫌疑人系未成年人、老年人
28、或在校学生的，被害人有明显过错的，案件由亲友、邻里、同事或同学间等纠纷引发的等五种情形”。2007年，云南省昆明市检察机关实施昆明市检察机关在办理刑事案件中适用刑事和解的规定，规定中写到“在一些可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的轻微刑事案件以及被害人可以提起自诉但公安机关立案侦查并移送检察机关审查起诉的案件”。总结我国各地的相关规定，刑事和解主要运用于如下几类案例中未成年人案件、过失犯罪案件、交通肇事案件、刑事自诉案件、犯罪情节轻微，依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件；刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的
29、情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件。尽管地方都出台了相关规定，但由于缺乏权威、规范的法律性文件，实践中还是刑事和解适用范围不清的问题，同样的案件在不同地区有着截然不同的处理方式，或者明显可以适用刑事和解制度的不适用，或者明显不能适用的却适用了。这些由刑事和解制度适用范围界定引起的问题不但困扰着司法工作人员，更困扰着我国司法学界的学者们。（三）我国学界对刑事和解制度适用范围的主要观点目前我国学界对于刑事和解制度的适用范围讨论研究的并不少，总结归纳下主要有以下几种观点论我国刑事和解的适用范围1主张适用范围不受限制，适用于所有刑事案件。这种观点认为“刑事和解制度适用于所有被害人为自然人的刑事案件（
30、单位在此不讨论），即使是严重的犯罪案件也有适用的空间。”1理由是，“从整体趋势看，刑事和解的适用范围从最初的青少年犯罪、初犯和轻犯已逐步发展到涵盖成年犯罪、严重犯罪甚至是累犯，并呈现出逐步扩展的发展态势，因此，即使是在严重的暴力犯罪当中，也完全存在双方当事人和解的可能性，没有理由对其拒绝适用”。2我国陈光中教授就认为“刑事和解无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的就可以适用。”3另外，持这种观点的学者认为，适用范围扩大到所有刑事案件的做法也与国际接轨，是我国刑事司法国际化的表现。“美国、加拿大、新西兰等国在严重暴力犯罪中适用刑事和解制度越来越多，在一些重伤害案件、强奸案甚至杀人案中也适用了刑事
31、调解程序”。4除此之外，联合国在1999年7月28日通过制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施决议中“强调调解和恢复性司法措施可达到使受害者满意以及防止未来非法行为的效果”。第55届联合国大会第81次全体会议2000年12月4日通过的关于犯罪与司法迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言决议中也注意到刑事和解的适用价值“决定为支助犯罪受害者而酌情实施国家、区域和国际行动计划，包括调解和恢复性司法机制”，“鼓励制订各种尊重受害者、犯罪者、社区以及其他各当事方的权利、需要和利益的恢复性司法、政策、程序和方案”。2002年7月24日经社理事会全体会议通过的关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则决议“鼓
32、励各会员国在制定和实施恢复性司法方案时利用关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则”，此决议强调“解决由犯罪造成的问题”、“实现受害者和罪犯重新融入社会”；规定恢复性结果包括“补偿、归还、社区服务等对策和方案”；认为“在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段采用”。因此，持这种观点的学者坚持认为“和解处理方式完全应该、也能够扩大到所有刑事案件，而不应仅仅局限于轻微刑事案件，认为只有这样才真正符合该制度设计的初衷，才能实现更大范围保护被害人的权益，促进社会关系修复，促进加害人回归社会。”52主张适用范围受到限制，适用于部分刑事案件。这种观点认为，适用的范围过大、过宽
33、会带来一些问题（1）瓦解社会对犯罪的认识评价体系。尽管国家倡导与时俱进，但如果和解过于宽泛，是与非、善与恶就可能在一片和解声中模糊掉。社会一旦善与恶、是与非、罪与非罪的界限过于模糊，很可能颠覆整个行为规范体系；6（2）范围过广会牺牲法治的权威。同等情况同等对待是法治的一个原则，而同样的案件适用了和解和没有适用和解，或者和解的程度不同，会产生不同的后果，很容易1敦宁等审查起诉阶段适用刑事和解之可行性探析制度设计与立法完善，载广西政法管理干部学院学报，2009年第4期。2杜宇刑事和解与传统刑事责任理论，载法学研究，2009年第1期。3梅胜我国刑事和解适用制度的可借性与构建，载学术界，2009年第6
34、期。4徐光华重罪案件刑事和解的刑法文化解释，载山东警察学院学报，2010年第1期。5莫晓宇和谐社会视野下刑事和解机制的构建，载人民检察，2006年第12期。6樊荣庆等刑事和解适用的案件范围和条件，载国家检察官学院学报，2007年第4期。论我国刑事和解的适用范围减损法治的权威；1（3）影响长久的和谐。在个案中关注的往往是加害人与被害人的和谐，一旦适用范围太宽以后，会忽略社会利益。尽管在一些地方实行和解以后犯罪率下降了，但是大规模推开以后，刑事犯罪率究竟会如何，还有没有可靠的数据支撑。2总结这些学者的观点，可以看出他们将适用范围的主要界定在（1）适用于轻微刑事案件，包括“各类过失犯罪”，以及“亲属
35、邻里关系中的盗窃、数额不大的诈骗、敲诈勒索等”。3依据是轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不会造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡，此外，也有相应的法规予以支持，浙江省于2004年5月24日出台的关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见就规定“轻伤犯罪案件在侦查、审查起诉过程中，具备一定条件的，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不诉”；（2）适用于处3年以下有期徒刑或管制、拘役的案件，依据是1997年修正的中华人民共和国刑法中规定“侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪两章中，对情节较轻的罪所设置的法定刑多为3年以下有期
36、徒刑”。这两章中所规定的犯罪大多有具体的被害人，这些犯罪所侵犯的客体大多为个人利益与公共利益的竞合，在司法实践中适用刑事和解制度的可能性最大；最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第1条已明确规定“现行刑法分则第4章和第5章规定的对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，人民法院可以作为自诉案件直接受理”。自诉案件是以被害人的自诉权取代公诉权，这与刑事和解制度有着相同的价值理念基础；我国刑法规定缓刑适用于“被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子”。“缓刑是我国刑法中非刑罚化刑事政策的主要体现，其适用范围与刑事和解制度的适用范围有较好的参照意义”；4检察机关酌定不起诉案件
37、的条件为“犯罪情节轻微”、“可能判处3年以下有期徒刑的案件”。在酌定不起诉案件中国家对公诉权的放弃与在刑事和解案件中国家对案件的不干预，与刑事和解制度存在着共同的非犯罪化刑事政策背景；（3）适用于“所有未成年人犯罪案件”，5主要依据是未成年人身心发展尚不健全，其犯罪的主观恶性、客观行为所表现的恶劣程度往往小于成年人，犯罪所带来的社会危害性与成年人相比也有较大的差别，而且我国现行法律对未成年人的犯罪也给予了特别的关照，与此同时，各国为了给未成年人1樊荣庆等刑事和解适用的案件范围和条件，载国家检察官学院学报，2007年第4期。2樊荣庆等刑事和解适用的案件范围和条件，载国家检察官学院学报，2007年
38、第4期。3冯仁强等刑事和解之实践与改进，载济源职业技术学院学报，2008年第3期。4黄京平、张枚、莫非刑事和解的司法现状与前景，载检察日报，2007年第6期。5甄贞、陈静建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考，载法学杂志，2007年第6期。论我国刑事和解的适用范围成长提供更宽松的环境，对未成年人犯罪都适用刑事和解，我国也不应例外；（4）适用于加害人的主观恶性不深、犯罪动机简单、社会影响小的初犯、偶犯，由于这些案件情节简单、事实和证据比较容易查清，并且多发生于邻居、同事和朋友之间的，便于和解协议的达成，而且这些犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益。和解协议的达成不仅取决于邻里之间以及偶犯之间的加害人
39、与被害人之间的关系的良好社会基础，还因为这很能为人们所理解和接受；（5）适用于所有自诉案件“轻伤害案、侮辱他人诽谤他人案、暴力干涉婚姻自由案、重婚案、破坏现役军人婚姻案、虐待家庭成员案、遗弃案等”。依据是“这类案件大多由民事纠纷所引起，犯罪情节较为轻微，社会危害性和社会影响不是很大，为被害人和加害人提供一个和解的机会，使双方当事人达成相互谅解或赔偿，所产生有益的社会效应往往要大于通过法院的审判带来的社会正面效应”。并且也有相应的法律法规作支持，我国刑事诉讼法第170条、172条规定“被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。各
40、地检察机关也相应出台了就轻微刑事案件的和解或调解的规定。（四）关于我国学界对于刑事和解适用范围的争议学者各种观点自有其一定的依据，从整体看，学者们的观点主要集中在是否适用于所有案件。就这两种意见笔者将发表自己的观点首先，对于由陈兴良教授所主导的“只要不是非杀不可都可适用”的观点，笔者认为，以我国国情，在现阶段刑事和解的范围还不可以如此泛化。理由是第一，传统的刑罚思想还占主导地位。尽管我国国际化程度不断提高，国外的先进思想不断地引进，但这给我国的司法界带来新的活力同时，也冲击着我们已有的、根深蒂固的传统思想。正如最高人民法院副院长刘家琛在2006年7月召开的“和谐社会语境下的刑事和解“学术研讨会
41、上说“刑事和解既是一种制度构建和司法模式，更是一种司法理念”。1目前，社会公众观念中杀人偿命与复仇的价值观念仍占主导地位，人们关心的始终是“犯罪者是否受到应有的惩处，至于诉讼中个人的伤痛则成为次级观察对象”。2这种“朴素报应观”再加上长期的“严打”政策，被害人对严重刑事犯罪人的宽恕和对加害人减轻处罚的请求很难为人们认同。因此，一旦由刑事和解所做出的司法处置超越社会公众的观念认同，超出了公众的心理承受能力，就容易让公众误认为这是“以钱买命”、“由被害方决定加害人命运”，由此就会引起公众对刑事和解制度的质疑、反感和抵触，阻碍刑事和解的发展。第二，国家法益和社会法益具有不可让渡性、妥协性。“任何犯罪
42、行为必然侵害一定的由刑法所保护的社会关系，即犯罪客体，而犯罪客体本质上就一种刑法所保护的法益，根据这种法益是为公民个1最高人民法院副院长刘家琛参加2006年7月21日22日在北京中国人民大学举行的“和谐社会语境下的刑事和解“学术研讨会时发表以上言论。2甄贞、陈静建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考，载法学杂志，2007年第6期。论我国刑事和解的适用范围人所有还是为国家、社会等公众所有便有分为国家法益、社会法益和个人法益”，1其中国家法益和社会法益由合称为“公法益”，个人法益又称为“私人法益”、“私法益”。学界普遍认为，国家法益，指以在法律上被人格化的国家作为主体的利益，包括国家存在的安全、政府
43、统治机构的确保、人民行使政权的保障、公共秩序的维持、司法权不受干扰等。社会法益，指以在法律上被人格化的社会整体为主体的法益，包括社会共同生活的安全、公共信用的交易安全、伦理秩序和善良风俗、婚姻家庭制度的安全、公共卫生与健康等。私法益，则指自然人所拥有的、并由刑法加以保护的生活利益，包括生命、身体与健康、个人自由、名誉与信用、财产等法益。公法益侧重于国家和社会的安全和秩序，具有不可让渡性和强制性。而私法益侧重于公民个人权利，具有一定的可处分性和任意性。从以上的阐释可以总结得出国家法益、社会法益不适用于刑事和解制度的理由不符合刑事和解的理论基础。与传统的“报应性正义”相区别，刑事和解的理论基础是“
44、恢复性正义”，认为“在刑事犯罪中，犯罪人与被害人一样是受害者，用刑罚对犯罪人进行处罚并不是修复受损社会关系的唯一途径，而是通过犯罪人真诚悔罪，并与被害人在平等自愿的基础上达成和解协议，更好的恢复受损社会关系，降低司法成本”。2根据刑事和解的理论基础，可以看出，刑事和解适用的一个关键是被害人对受损的权利享有一定的处分权，只有这样才可以通过达成刑事和解来修复受损的社会关系。这显然只能适用于侵害私法益的行为，对于具有不可让渡性、强制性的公法益来说，其一旦受到侵害，首先作为被害方的国家或社会是没有自由处分权的，其次即使达成了和解，但由于公法益的刚性，也是不能达到修复受损社会关系的目的。不具备现实可操作
45、性。刑事和解制度不能侵犯公法益的刑事案件另一个理由是这不具备现实的可操作性。3因为根据刑事和解制度的运作方式，必须是加害人通过赔偿损失、真诚悔罪来取得被害人谅解，而在侵犯公法益的刑事案件中有相当一部分犯罪的被害人是不明显的，或者可以说“根本没有被害人，比如受贿犯罪，其侵犯的是国家公职人员的廉洁性，我们事实上找不出具体的被害人，自然无法启动刑事和解”。4相关的配套制度尚未完善。刑事和解是“一项系统性的社会工程，其合理运行需要完善的配套制度相辅助”。5然而，无论在理论中还是在实务中，刑事和解的相关配套制度还有待完善，其中呈现的较为突出的不足之处有调节机关尚未明确，公诉阶段检察院公安机关的角色定位，
46、和解协议签订后相应的后续操作，刑事和解的监督机制等等。理论界对于刑事和解的调解人尚存在很多争议，实务1高铭暄刑法学第三卷，中国人民大学出版社，1993版，第266页。2赵宝佳恢复性司法的适用范围研究，载山东大学，2009第6期。3赵宝佳恢复性司法的适用范围研究，载山东大学，2009第6期。4赵宝佳恢复性司法的适用范围研究，载山东大学，2009第6期。5宋英辉我国刑事和解实证分析，载中国法学，2008年第5期。论我国刑事和解的适用范围中对于调解协议签订后如何处置加害人还未有一致意见，因而，若全部适用，必然导致实际操作混乱与不统一，导致刑事和解的实际价值受到损害。其次，对于大多数学者“限制适用”的
47、观点，笔者认为有以下几点缺憾第一，没有明确的分类和明确的界限划分，概念模糊，标准杂糅，不统一，不明确。比如，轻微刑事案件，这个概念与自诉案件中的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的概念是否统一被害人有证据证明的轻微刑事案件是指相对于由人民检察机关以国家名义提起公诉案件，由被害人或者他的法定代理人直接向人民法院起诉的刑事案件，总共是八种“故意伤害案（致轻伤），非法侵入住宅案，侵犯通信自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外），以及侵犯公民人身权利财产权利、对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”。轻微刑
48、事案件是否就是这些案件偶犯、初犯是严重的故意犯罪时是否可适用刑事和解制度当偶犯、初犯属于过失犯罪是可以适用刑事和解制度，但若是激情犯罪故意杀人该如何处理是统一不适用还是在特殊情况下适用这些问题，“限制适用”的学者意见中都没有给出具体明确的解释。第二，限制适用的范围太过狭窄，太过片面。对于侵犯国家利益和社会利益的案件，限制适用的学者都是持不适用刑事和解态度，但若是对于既有国家利益和私人利益的案件，该如何处理如“寻衅滋事罪，其既侵犯的是社会公共秩序，同时也可能侵犯了公民个人的人身权利或财产权利”，1这里个人法益的侵犯对于加害人与被害人来说完全与和解的可能性，但若是采取“限制适用”的学者观点，也是排
49、除刑事和解制度的适用，这样做不仅对加害人与被害人都不公平，也不符合刑事和解制度的目的。第三，忽略了社会公众进一步的精神需求。“党的十六届六中全会从全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化事业全局出发，做出了构建社会主义和谐社会的重大战略决策”。2和谐社会不仅体现在物质和谐，也表现在精神领域内的和谐。随着物质文明的发展，社会大众的精神需求也相应增多。过去，人们认为刑事处罚是与加害人的犯罪行为相适应的，在这种报复主义的引导下，人们更偏向于加害人要对自己行为负责，而忽略了被害人的需求和这个社会关系社会秩序的需求。现在，随着教育的普及和认识的提高，人们意识到，刑罚并不是对犯罪行为最好的处置方法，社会大众的内心开始追求一种更人道、更有效的处理办法，刑事和解就满足了这种需求。刑事和解制度致力于“恢复被加害人破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、回归社会”。3这也符合了现在国家所提倡的“以人为本”的政策思想，符合了我国传统的1高铭暄刑法学第三卷，中国人民大学出版社，1993版，第267页。2莫晓宇和谐社会视野下刑事和解机制的构建，载人民检察，2006年第12期。3冯仁强等刑事和解之实践与改进，载济源职业技术学院学报，2008年第3期。论我国刑事和解的适用范围和合文化，同时也顺应了社会大众的思想发展，满足了人们
