1、 1 我国刑法应为职务防卫正名 从职务防卫的困境谈起 关键词 : 职务防卫 /正当防卫 /刑事立法 内容提要 : 我国职务防卫面临法律适用层次低、适用性不强、法律性质不明确、防卫权不能正常行使等困境。刑法应科学地重构防卫制度体系，为职务防卫正名。职务防卫发动的法律依据、正当化事由与正当防卫基本相同，国内外刑事立法可鉴之先例，是我国刑法为职务防卫正名的可行性之基础。 所谓职务防卫是指公安民警、武装警察等国家公职人员在执行职务的过程中，为保护合法权益、有效制止不法侵害而采取的防卫行为。社会转型时期，我国治安形 势日益严峻，刑事犯罪持续高发，公安民警、武装警察等国家公职人员的职务活动面临极大考验，由
2、于我国防卫制度的瑕疵，职务防卫在司法实践中遭遇的困境日益凸现，刑法将职务防卫纳入其领域显得极为必要。 一、职务防卫的困境 困境一：适用法律层次低且过于陈旧 我国有关职务防卫的规定主要散见于法律解释以及国务院、公安部等部门制定的规范性法律文件，如关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定 (1983 年 9 月 14 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布，以下简称具体规定 )、公安部关于 公安机关在执行海上缉私任务时使用武器和警械的批复 (1992 年 12 月 9 日公安部批复 )、人民警察使用警械和武器条例 (1996 年 1 月 8 日国务院通过 )等。上述规范
3、性文件因其实施主体的独特2 性而只能将其归类于 “ 行业法 ” ，即按不同行政机关的专业而划分的法律， 1它们要么是行政法规，要么是部委规章，要么是司法解释，效力层次明显较低。另外，这些规定都是在 2000 年立法法颁布之前制定的，有的已明显过时。如以 79刑法为效力渊源，并且主要是为了适应当时 “ 严打 ” 斗争需要而出台的具体规定就是如此。根据最高人民法 院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定， “ 司法解释 自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。 ” 据此，具体规定由于其所依附的 79刑法的失效，其历史使命业已完成。另外，根据我国宪法和立法法的规定，立法解
4、释只能由全国人民代表大会常务委员会行使。最高人民法院、最高人民检察院 “ 可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。 ” 具体规定的解释主体明显不符合上述规定，其对正当防卫的扩张解释已明显超越了刑法典和立法精神而有变相立法之嫌。 困境二：法律性质不明确，具 体个案无所适从 对职务防卫的法律性质，理论界观点不一，分歧较大。在对职务防卫明确赋予 “ 正当防卫 ” 的具体规定出台后，有人称人民警察执行职务中的正当防卫是我国刑法中正当防卫的特殊形式， 2或作为正当防卫的一个基本类型，冠名为 “ 职守行为 ” 。 3而更多学者则认为，我国刑法与世界其他国家一样，规定正当防卫这一重要制度是为弥补国
5、家 “ 公权 ” 救济滞后的不足，正当防卫权属于个人 “ 私权 ” 领域， “ 公权 ” 或 “ 公力 ” 应被排除在外，职务防卫是排除犯罪性行为中与正当防卫并列的履行职务的行为。理论的分歧，法律的瑕疵，导致司 法实践中职务防卫具体个案无法定性处理，如当场击毙后的法律适用问题，防卫者若是公民个人则可恰当适用正当防卫条款，如防卫者是人民警察等国家公职人员则在刑法内找不到相应之规定。由于职务防卫一般都会 “ 使用枪械等暴力手段，极有可能伤及人的生命，在缺乏法律依据的情况下赋予警察在特定情势下的生杀大权，3 而事后仅用正当防卫与紧急避险理论使这一专制暴力之权获得法律上的正当性，无论以多么充足的理由，
6、都是难以让人接受的 ” 。 4 困境三：职务防卫权不能正常行使，执法人员伤亡惨重 由于立法层次低且过于陈旧，职务防卫法律性质 不明，致使司法实践中国家公职人员的执法防卫权不能正常行使。目前，我国社会还处于转型时期，社会矛盾尖锐而复杂，少数人对法律表现出前所未有的冷漠、不尊重，甚至蔑视的态度，如当警察在正当执法表明身份后，遭遇的却是 “ 警察又怎么样，打的就是警察 ” 等回应，警察却因防卫制度的缺陷不敢、不会、无法有效行使警察职务防卫权，而只能以 “ 打不还手，骂不还口 ” 的所谓 “ 内部纪律 ” 来应对 “ 袭警 ” ，或因法律的瑕疵而对枪械的 “ 慎重 ” 使用而忧心忡忡，由此导致执法人员
7、重大伤亡。公安部统计数据表明，近些年来，全国各地公安民警警务活动中遭受暴力袭击 伤亡的人数居高不下。据不完全统计，在我国，平均每天有 1 至 2 名公安民警牺牲， 20 多名民警光荣负伤。 “ 天天在牺牲，时时在流血 ” 是对警察职业悲壮的真实写照 !我国警察已经成为中国社会最具艰苦性的职业群体，警察职业已经成为当今中国和平岁月里最危险的职业。袭警现象愈演愈烈之势，执法人员伤亡与日俱增与我国法律对职务防卫制度的不完善不无关联。 二、刑法为职务防卫正名的必要性 “ 必也正名乎 ” ， “ 名不正，则言不顺 ;言不顺，则事不成 ” 。职务防卫在当今中国司法实践中遭遇的困境应验了思想大师孔子的理论。
8、我国当前社会治安形 势复杂而严峻，刑法分则没有单独规定袭警罪，总则又没以职务防卫的规定来弥补这一缺憾，无疑是我国刑事立法的不足。职务防卫在司法实践中遭遇的困境之现实，使作为我国保障法与强制后盾力量的部门法 刑法将其规范化显得极为必要。 4 首先，刑法为职务防卫正名有利于完善我国的刑事立法，弥补现行防卫制度的缺陷 防卫制度的设计必须把尊重公民的个人权利 (包括被防卫人的权利 )与尊重代表全体公民执行公共事务的神圣权力即国家权力有机结合，才能真正实现秩序与公平的价值目标，如果弱化、忽视对公共权力行使的保护，势必使代表国家的执法人 员处于不利地位，从而使公共利益受到损害。 我国刑法对正当防卫保护权益
9、的规定与西方多数国家有异，即不是把防卫的对象主要限定为个人权益，而是将重点放在国家、集体利益上，有学者称这是一种宏观的，有导向性的正当防卫价值观。 5纵观世界各国正当防卫制度，尽管很多国家没有在刑法中规定职务防卫，但同时，它们也没有规定公民为维护 “ 公益 ” 而行使正当防卫，而通常仅是笼统地允许公民为了维护 “ 自己 ” 或“ 他人 ” 的权利而行使正当防卫，如日本 、德国 、奥地利 、法国 、瑞士 等国。因为，从理论上讲，维护国家、社会的公共利益应 主要是国家的责任，不允许为了 “ 公益 ” ，私人代为实行紧急救助， 6如果国家通过立法将其纳入公民防卫权的范围，则有推卸国家公职机关责任之嫌
10、。尽管我国刑法历来允许甚至倡导公民为维护公共利益而对不法侵害行为进行正当防卫，但对公民个人而言，正当防卫权的行使只是一项道德义务而非法定义务， 7公民根据自己的意愿，可以选择行使或放弃防卫权。因此，如果我国刑法不设置职务防卫，即将国家公职人员排除在防卫主体之外，这就意味着我国刑法设置的对国家、公共利益的防卫权缺乏现实的防卫主体，从而使我国防卫制度在司法实践中陷入困境。 其次，刑法为职务防卫正名有利于规范国家权力，更好地保障人权 我国理论界一部分学者反对将职务防卫纳入法律范畴尤其是刑法领域，他们认为履行职务的反击行为具有明显的 “ 公力 ” 性质，其实施过程应当受到格外严格的监控，如果我们在法律
11、上规定了职务防卫权，并且将其与公民防卫权相提并论，那无异于再度鼓励和促进国家权力的积极行使，导5 致强者更强，公民合法权利的有效维护将变得愈加艰巨和困难。 8因此，要严格限定防卫权的范围，防止国家权力滥用，我国不应在法律上规定职务防卫权，将防卫权赋予公民个人才是安全的。 9笔者 以为，这种职务防卫刑法规范化可能使刑罚权被过分扩张，甚至被滥用会使公民的基本人权遭受损害的担忧纯属多余。 因为，即便没有刑法规范，甚或没有其它行业法的规范，国家公职人员也可以运用职务防卫应对危害社会的不法行为。但是，没有法律规范，职务防卫行为将会具有较大的随意性、非精确性和非理性。在现有的非刑法规范或政策已经陈旧不堪或
12、者无从适应职务防卫面临的现实情境下，刑法规范的出台显得尤为必要。我们应看到，职务防卫刑法规范化，一方面，对犯罪人或潜在的犯罪人具有极大的威慑作用，另一方面对国家公职人员也具有极大的约束力。 正如 300 年前欧洲启蒙思想家们指出的那样：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。 10 从另一个层面上看，刑法除了确定和惩罚犯罪的机能外，还具有人权的保障机能。对职务防卫刑法规范化，能使防卫行为的对象有一个相对确定的标准，以保障不构成刑法所规定的职务防卫对象的行为不受刑法干预。另外，从总体上看，无论是防卫所应具备的法律素养，还是防卫的技术素
13、养，经过专业训练从事某种专门执法职务的国家公职人员在防卫时所带来的危险要比一般公民要小得多。因此， 在刑法上规定职务防卫权不仅不会导致国家权力滥用而侵犯人权，而且因有明确授权将会更有利于国家公职人员，特别是人民警察大胆使用防卫权，更好的保护人权，从而实现刑法打击犯罪，保护人民之宗旨。 “ 保护公共利益和保护个人合法利益是一致的，没有公共利益，个人利益就得不到保障。不保护个人利益，公共利益就会受到损害，二者是相辅相成的 ” 。 11我们不能把职务防卫行为与个别公职人员违法行使职权的行为同日而语。 6 再次，刑法为职务防卫正名有利于应对严峻的社会治安形势，保护国家公职人员依法执行职务 不断恶化的治
14、安形势，有增 无减的犯罪活动，使我国执法活动，尤其是警务活动正受到史无前例的严峻挑战。警务活动涉及的问题面广人多，触及社会矛盾与利害冲突的几率比其它国家机关工作人员要高出许多，警察面对违法犯罪人员的机会大大超于常人，危险随时可能发生。近几年来，我国警察在警务活动中，遭受威胁、阻挠、围攻、袭击的事 (案 )件不断发生，他们的人身因此受到伤害、人格受到侮辱，有的甚至为此付出了宝贵的生命。公安民警流血牺牲与日俱增的现状，充分表明了进一步完善我国目前公安民警执法法律保障机制的紧迫性。调查表明，警察等国家公职人员不敢行使职务防卫的原因 是多方面的，其中缺乏刑法的有效保护是其重要的原因。由于我国刑法没有规
15、定袭警罪和职务防卫，在复杂的社会治安形势下，很多警察面对行凶的违法犯罪人员，不能或不敢实行合理防卫，以致被违法犯罪人员所伤害。因此，为了便于人民警察正当行使职权，很有必要提高警务防卫的法律地位，将警务防卫纳入刑法范畴，以最具国家强制力的法律规范规定警务防卫制度，使其更明确具体、更具操作性，这样才能最大程度地调动人民警察的积极性和主观能动性，使他们在执法活动中敢于并善于打击违法犯罪。 三、刑法为职务防卫正名的可行性 刑法为职务防卫正名 不仅具有必要性，而且具有可行性。 首先，职务防卫的基本原则和成立条件与正当防卫基本相同是刑法为其正名的法理基础 通过对职务防卫与正当防卫的比较分析，尤其是对两者实
16、质内涵的对比，可以发现职务防卫发动的法律依据、正当化事由与正当防卫基本相同，即：必须实际发生和存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为 (起因条件 );要求不法侵害行为必须是正在进行的 (时间条件 ); 必须出7 于合法的防卫意图，即必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害而实施 (目的条件 );必须针对不法侵害者本人实行 (对 象条件 );不得明显超过必要限度，造成重大损害(限度条件 )。职务防卫的基本原则和成立条件与正当防卫基本相同，这既是职务防卫合法化的基础，也是刑法为其正名的基础。因此，我国刑事立法应科学地重构包括职务防卫在内的防卫制度体系，在个人 (包括违
17、法犯罪人 )利益与公共利益的保护与平衡的层面上仔细斟酌，以获取刑法目标价值较好实现与人权得到较好保障的最大公约数。 其次，国内外职务防卫的刑事立法可鉴之先例是刑法为其正名的实践基础 具体规定中首次使用了 “ 人民警察执行职务中实行正当防卫 ” 这一概念，这一概念的实质就是职务 防卫。正是在这一基础上， 1996 年 10 月 10 日印发的刑法 (草案 ) (征求意见稿 )对职务防卫权作了尝试性的规定，尽管这条意见没被最后采纳，但这一立法先例对职务防卫刑法规范化的意义非常巨大。 从世界范围看，有不少国家或地区将职务防卫规定在刑法防卫制度中。美国模范刑法典将正当防卫分为自身防卫、防卫他人、防卫财
18、产和执法防卫四类。 12所谓执法防卫 (defense for law enforcement)， “ 就是法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者制止已被逮捕的人犯逃跑而运用适度的暴力 ” 。 13俄罗斯联邦刑法典 (1996 年 )第 37 条规定， “ 在正当防卫情况下，即为了保护防卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益不受危害社会行为的侵害而对侵害人造成损害，如果并未超过正当防卫的限度，则不是犯罪。任何人，无论其职业训练或其他专门训练以及职务地位如何，均享有同等的正当防卫权。无论一个人是否有可能逃避危害社会的侵害或则是否有可能向他人或权力机关求助，均享有这一权
19、利。 ” 14 此外，我国香港刑法中，也有职务防卫的规定，法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者制止已8 被逮捕的 人犯逃跑而运用适度的暴力。 15上述国家或地区防卫制度体系的刑事立法给我国职务防卫刑法规范化提供了可鉴之经验，我国刑事立法应对之进行 “ 扬弃 ” 或移植。 注释： 1995 年因公牺牲 395 人，其中因暴力袭击牺牲 78 人，占 19.7%;1996 年因公牺牲 515 人，其中因暴力袭击牺牲 83 人，占 16.1%;1997 年因公牺牲 522 人，其中因暴力袭击牺牲 63 人，占12.1%;1998 年因公牺牲 443 人，其中因暴力袭击牺牲 58 人，占
20、13.1%;1999 年因公牺牲 533 人，其中因暴力袭击牺牲 65 人，占 12.2%;2000 年因公牺牲 449 人，其中因暴力袭击牺牲 62 人，占13.8%2005 年，全国民警因公牺牲 414 人、负伤 4134 人，其中上半年在执法过程中遭遇暴力袭击而牺牲 23 人、负伤 1803 人，分别占上半年牺牲、负伤人数的 13.5%和 56.1%。搜狐网(http:/news. sohu. com/20060320/n242375351. shtml)。 日本 1907 年刑法典第 36 条： “ 为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。 ” 德
21、国 1871 年刑法典第 53 条 ： “ 所谓正当防卫者，谓因排斥对自己或他人现在不正之侵害。所不可缺之防御。 ” 德国现行刑法典第 32 条： “ 为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。 ” 奥地利刑法典第 3 条： “ 对现在直接急迫之不法侵害，为保护自己或他人之生命、健康、身体、自由或财产，而为必要之防御者，其行为不违法。 ” 法国 1994 年刑法典第 122-5 条： “ 在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。 ” 9 瑞士刑法典第 33 条： “ 遭受非法之攻击 ，或可能遭受直接攻击
22、之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。 ” 注释 : 【参考文献】 1沈宗灵 .法理学 M,北京：高等教育出版社， 1994:326 2陈兴良 .正当防卫论 M,中国人民大学出版社， 1987:286 3郭守权等 .正当防卫与紧急避险 M,群众出版社， 1987(6):66 4常菲 .警察职务防卫权的法律基础 J,2007(04):公安研究 5甘雨沛 .比较刑法学大全 (下册 )M,北京大学出版社， 1997:1132 6马克昌 .比较刑法原理 M,武汉大学出版社， 2002:345 7高铭暄 .刑法学原理 (第二卷 )M,中国人民大学出版社， 1993:198 8
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