1、1浅议行政裁量权中合理性原则和比例原则的关系【摘要】行政裁量权现今已成为行政权中最活跃、最显著的部分。行政裁量权的大量存在是现代行政的必然要求。它的广泛存在已成为不争的事实，并且也固然有其存在正当的依据。现 今行政裁量权已成为实现个案正义所需的政府工具，是政府行政能动性的生动体现。但是“权力有腐败的 趋势，绝对地权力绝对地腐败”。所以 对行政裁量的控制就显得十分的重要。从世界各国的 实践来看,英美法的合理性原则和大陆法的比例原则是对行政裁量权进行控制的主要标准。行政合理性原则和比例原则对行政裁量权的规制各有其侧重点，都发挥着不可替代的作用。在对行政裁量权的 规制中，行政合理性原 则 和比例原则
2、就有了互动的共同基础。本文即是在行政裁量的控制中，来论述行政合理性原则与比例原则的关系。【关键词】合理性原则;比例原则;行政裁量权Abstract: The administrative discretion has become the administrative power in the most active, the most significant part. There are a lot of administrative discretion is the inevitable demand of modern administration. It widely exists
3、 has become an indisputable fact, and also is the existence of legitimate basis. Nowadays, administrative discretion has become to realize individual justice needed government tool, is a vivid manifestation of the government s initiative.But “ power corruption, absolute power and absolute corruption
4、 “. So the control of administrative discretion is very important. From the practice of all countries in the world, the principle of rationality and the principle of proportionality of civil law in Anglo-American law is the main standard of the administrative discretion to control. The regulation of
5、 administrative rationality principle and the proportion principle on administrative discretion has its character, plays an irreplaceable role. In the regulation of administrative discretion, administrative rationality principle and the proportion principle and have a common foundation interaction.
6、This paper is in the control of administrative discretion, to discuss the administrative rationality principle and proportion principle.Keywords: Administrative rationality principle；Principle of administrative proportionality； Administrative discretion行政裁量权的存在和扩大，有利于发挥行政机关的能动性，构建法治社会，满足社会的需要，但是“权力有
7、腐败的趋势，绝对地权力绝对地腐败” 。行政裁2量权的存在也会对依法治国构成严重的威胁。任何事都有其两面性，一个政府的能动性如果不能得到有效的监督和控制，就如同一匹脱缰的野马。缺少监督和控制的行政裁量权是极其容易导致专制。所以对行政裁量权的监督和控制是实为必要。如果不对行政裁量权进行控制，势必会带来行政权力的异化和行政机关的腐败，所带来的危害是不可估量的。行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权控制的不断加强,构成了现代行政法发展的一个重要脉络。从世界各国的实践来看,英美法的合理性原则和大陆法的比例原则是对行政裁量权进行控制的主要标准。在对行政裁量权的规制中，行政合理性原则和行政比例原则就有了互动的共
8、同基础。一、行政合理性原则与比例原则在行政裁量权中的实际运用（一）在行政裁量权中行政合理性原则的适用 1行政合理性原则的基本理论。 行政合理性原则是指政府的行为是必须与法律的精神和意图相一致，要符合公平正义等法律理性。行政合理性原则是基于行政裁量权而产生，是为了控制和约束行政裁量权而存在的。行政合理性原则中的“理”是法理，法的精神，并不是指社会的伦理道德。行政合理性原则是确立于1598年英国的“鲁克案” 。本案中，在修复泰晤士河的河提后，水利局只对鲁克收取修护费，而却并没有向因为河堤修复而获取利益的相关方征收费用。鲁克即提起诉讼。大法官科克依据法律，在其判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁
9、量，但是他们的活动应该受到限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假，是非，虚实，公平和虚伪的科学，而不应该按照他们真假的意愿和私人感情行事。 ”1 后经一系列判例的演变，如今的合理性原则已经发展成一个独立且重要的审查行政行为有效性的标准。行政合理性原则要求政府的行政行为必须符合法律的目的。只有在行政权的具体运用中考虑并且实现了立法目的，遵循了立法精神，行政行为才具有法律上的合理性；行政合理性原则也要求政府行政行为必须有合理的动机。这是从政府行政行为的出发点来规范和控制政府的行政行为。政府的行政行为都必须是，并且只能是为了实现社会公共利益。同时，在行政合理性原则的要求下，政府
10、的行政行为应考虑相关的因素，而不考虑无关的因素。相关因素包括在作出行政决定的条件以及立法目的上所要求应该考虑的因素。此外，政府的行政行为应当符合客观规律。任何具体的行政行为都不得违背社会客观规律和自然规律。只有符合客观规律的行政行为才能真正实现行政管理的效益。最后，行政合理性原则要求政府的行政行为应当符合公正。公正法则是行政合理性原则1 威廉 韦德(徐炳译)：行政法 ，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 55 页。3的重要内容，也体现着行政执法水平。所谓公正，就是公平，正直。这是人类普遍追求的价值目标。只有公正的行为才是合理的行为,公正是可以作为在任何场合下判断行政主体行为是否合理的标准
11、。公正要求“公正对待” 、 “相应平等” ，要求行政主体平等、无私地行使行政权,平等适用法律。2在行政裁量权中合理性原则的实际运用以及其在运用中所存在的问题。 （1） “权力有腐败的趋势，绝对地权力绝对地腐败” 。对行政裁量权的行使是必然要受到控制和监督，这样一来行政合理性原则就应运而生了。也就是说行政裁量权的行使，在必须要遵循行政合法性原则的同时，也必须要遵循行政合理性原则。在我国行政裁量权的控制标准主要有行政合理性原则和行政合法性原则。行政合法性原则主要是审查行政裁量权行使是否合法，行政裁量权的行使超越了法定的幅度范围而构成行政越权的违法，这是必要但是却是不够的，行政合理性原则主要审查在法
12、定幅度范围之内行使行政裁量权是否行使的合理适当，如是否违反法定的原意，是否有不相关因素的考虑，行政裁量权的行使是否公平正义，等等。与行政合法性原则相比较而言， “行政合理性原则对行政自由裁量权的行使提出了更高的要求，同时又构成对行政自由裁量权进行了更高层次更高水平的控制。在人们长期以来只重视行政合法性原则对行政自由裁量权控制的情况下，着重研究行政合理性原则对行政自由裁量权的控制，具有更加重要的意义” 1。行政合理性原则为行政司法审查提供了理论依据和司法监督的准则，也是行政相对人进行行政司法救济的保护伞，维护自身的合法权益。在对裁量权的控制领域中，行政合理性原则具体要求就体现在以下几个方面：行政
13、裁量权的行使必须具有合理的正当动机，符合法的授权要求；行使行政裁量权必须符合法律目的，行政裁量权的行使不能背离法定目的，否则就会背离立法的初衷。行政裁量权背离法定目的的表现形式多样，如行政行为人恶意报复，歧视；行政裁量权的行使必须从实际出发，考虑相关因素，不考虑无关的因素。与案件密切相连的客观情况，必须考虑。与案件没有内在联系的因素不能作为作出决定的依据，例如，党籍，财产等。行政裁量权的行使必须要符合公正适用原则。公平公正是在法律面前人人平等的体现，是社会生活的普遍要求，它要求行政机关必须公正的行使行政裁量权，实现个案的正义。（2）行政合理性原则在行政裁量权的规制过程中最大的问题是其不易操作，
14、显得空洞，对行政裁量权的规制力度十分有限。行政合理性原则的客观性较少，抽象性较多，其是一个难以衡量的概念。行政合理性原则所具有的过于抽象和空洞而难以操作的弱点难以得到克服。这一点，在国体现的尤为明显。我国现1 毛光烈：试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制 ，载于汕头大学学报2005 年第 1 期。4行行政诉讼制度在对行政裁量权的审查上，实质上是采用“合法性审查为主，合理性审查为例外”的审查原则。 “一般认为，在对行政自由裁量权的审查上，主要有以下四项具体的司法审查标准：超越职权，滥用职权，行政处罚显示公正，拒不履行或则拖延履行法定职责。对于超越职权和不履行或则拖延履行法定职责，采用的是合法
15、性审查标准；对于滥用职权和行政处罚显示公正，采用的是合理性审查标准” 1然而，由于认定滥用职权和显示公平的标准在实际运用中是难以把握，难以操作，这就使得我国对行政裁量权的司法控制程度十分有限，所以行政合理性原则在实际运用中就显得空洞。从近几年来人民法院审理行政案件的情况来看，很少有依据“滥用职权”作出判决的案例，依据“显示公正”作出判决的案例也很少见。（二）比例原则在行政裁量权中的实际运用1比例原则的基本理论 比例原则一般是指，行政权力的行使除了必须有法律是授权外,行政主体为达成行政目的，要选择适当的手段进行，在有多种可供选择的手段的情况下，应选择对相对人侵害最小的手段，并且手段和目的之间要有
16、一定的比例关系，即因采取该手段所造成的损害或者侵害，是不得逾越所要达成目的而获取的利益。比例原则并不是一个单一的概念，它是由三个具体的子原则构成，即：适当性原则，必要性原则，狭义的比例原则。这种划分是源自于德国 1958 年的“药剂师执照案” 。适当性原则，又称妥当性原则，是指国家行政机关所采取的手段必须指向目的，手段相对于目的来说是妥当的，手段必须符合并且服务于目的。值得注意的是，这里的目的必须得合法且具有确定性。这是适当性原则的前提，缺少了这个前提，适当性原则也就没有存在的意义。必要性原则，又称最小侵害原则，最温和原则，是指在存在多种可供选择的能够实现目的的手段的情况下，国家行政机关应当选
17、取对行政相对方造成损害最小的手段。 “不可用大炮打小鸟” 。很显然，必要性原则是以适当性原则为前提，其所关注的重点是“最小侵害” 。但是值得注意的是，在判定行政行为的是否符合必要性原则时，不能只关注“最小侵害” ，还必须关注该手段对目的的实现程度。狭义比例原则，是指国家行政机关采取的手段所带来的损害不得大于其所带来的利益，即总成本不能大于总利益。其也是行政比例原则的核心。这三子原则密切联系，紧密配合。比例原则在我国台湾地区，法国，西班牙，葡萄牙等地都得到了足够的重视比例原则在葡萄牙得到了广泛的运用。葡萄牙的葡萄牙行政程序法典规1杨建顺：行政裁量的运作及其监督 ，载于法学研究2004 年第 1
18、期。5定;“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益相冲突时,仅可在对拟达至的目标系属适当即适度的情况下,损害这些权利或利益。 ”再如法国， “法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确,但行政法院在审查行政行为的合法性时,也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的,其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法。 ”1。然而在中国行政法上的行政比例原则，在其定位上是其处于一种尴尬的境地：现实并未将比例原则规定为一项基本原则，笔者在本科学习时，了解了行政法基本原则的二元结构，即行政合理性原则和行政合法性原则。然而行政合法性原则和合理性原则已经无法满足现实的需求，无法全面有效的
19、起到规范和控制行政自由裁量行为的作用，无法真正有效的保障并维护人权。所以，在学理上，比例原则正日益受到大家的重视与关注。尤其在规范行政裁量权的方面，其发挥的作用是不可低估的。2在行政裁量权中比例原则的实际运用及其所存在的问题（1）比例原则从其产生时起就与行政裁量有着天然的联系，裁量空间是比例原则的天然管辖领地。 “比例原则为行政机关提供了如何行使裁量权的标准，同时，也能使公民据此判断行政机关裁量权的行使是否正当、合法，它更是法院审查行政裁量时的有效工具。因此，比例原则能有效地制约裁量权的行使，从而防止行政机关恣意行使，最大限度地保护公民的基本权利。 ”2当前，比例原则在我国的司法实践上得到了一
20、定程度的适用，尤其是最高人民法院在其判决书明确提及比例原则，并在以后的案例指导中不断运用和推广。比例原则对行政裁量权的规制发挥着重要的作用。我国台湾陈新民教授说道：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中所扮演的角色，可比拟诚信原则在民法中居于帝王条款之地位，所以，吾人称比例原则是行政法中之帝王条款当不为过” 。 3在实际司法实践中，对行政裁量权进行控制的难点在于缺少明确的法律参照，一方面，合法性原则由于不够灵活，是很难独挡一面。另方面，合理性原则由于模糊，也很难把握和适用，这样这一来，行政比例原则的作用就凸显出来。（2）尽管相较于行政合理性原则，比例原则的客观性，可操作性可以说
21、增强不少。同时，学理和实务的大力推进，也促进比例原则的内涵越发明晰，相应的审查技术和方法发展迅速，并更趋精致化和可操作化。但是，令人略感失望的是，比例原则在实际的司法活动中是存在一定缺陷，例如操作上的一定的主观性，三子原则的概念的重叠性。但这里将要探讨的比例原则的缺陷主要是1 刘晓鸣：行政法中的比例原则和合理原则 ，载于法治园地2006 年第 4 期。2蒋新华：浅析行政裁量司法审查的范围及合理性原则 ，载于法学杂志2010 年第 11 期。3 陈新民：德国公法学基础理论 ，山东人民出版社 2002 年版，第 389 页。6指相对于行政合理性原则而言，比例原则在行政裁量领域的固有局限仍未获实质性
22、突破，造成比例原则在功能上的消极性。二、在行政裁量权中合理性原则的问题和比例原则的问题的成因分析（一）合理性原则的问题的成因分析1从形式来看,在一定程度上讲，合理性原则,只是将某一行政裁量行为控制在合理性的范围内，实现实质的正义。但是合理不合理的具体标准究竟是什么呢？在这一点上是比较模糊的。行政合理性原则的“合理”界限不存在或则模糊是行政裁量权被滥用的重要原因，是行政合理性原则空洞，难以操作本质所在。正如有学者说:“人们对行政合理性原则既难以把握，又难以指导实践，实际上它是用虚幻的理论吧来制约纷繁复杂的行政自由裁量行为的现实” 1。2不难发现，这种合理不合理的具体标准是由人来把握，行政合理性原
23、则是一个定性原则，是具有一定的主观性，很容易出现主观臆断或者偏差。 “就行政机关内部来说,行政执法人员的素质不同、个性不同、职业道德修养的差异都直接关系到具体行政行为的合理性的认定,因为自由裁量的过程实际上也就是行政执法人员的主观判断和推理的过程,这个过程行政执法人员极可能将自己的恣意加入到自由裁量之中,暗藏着执法人员玩弄法律,滥用自由裁量权的可能。 ”2在我国，行政合理性原则对行政裁量权的规制的力度是十分有限的，行政机关滥用行政裁量权的问题十分严重。在我国，法治意识淡薄，执法者素质低下和行政裁量权本身的易被滥用的本性固然又进一步放大了行政合理性原则的缺陷，降低其对行政裁量权规制的效用，所以使
24、得行政裁量权在我国基本是处于一种闲置的状态。3虽然“行政合理性原则经过了 400 年的发展，积累了大量的判例，内容远比比例原则丰富多样，甚至已经涵盖了比例原则的基本精神，但是由于英美法系的国家缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理性原则的内容虽然多却失之庞杂” 3。这也加剧了行政合理性原则的难以操作性。（二）比例原则的问题的成因分析相对于行政合理性原则而言，比例原则多用于事后救济，而很少发挥事前制约的功能。所以比例原则的应用仍多集中于裁量监督领域，而在裁量运作领域着墨较少。这就大大降低了比例原则在行政裁量领域的中的适用空间，造成其功能上的消极性。同时，依照传统理解，比例原则的重心在于维持“
25、手段与目的之间的均衡比例关系”：适当性原则旨在于探求合目的性的所有有效手段，必要性原则旨在探究这些手段中的最小侵害手段，而均衡性原则则在于探求手1 黄贤宏、吴建依：关于行政法基本原则的再思考 ，载于法学研究2009 年第 6 期。2 邓娟：行政合理性原则对行政自由裁量权的规制 ，载于安徽职业技术学院学报2008 年第 2 期。3 张保静：行政法上的比例原则研究 ，吉林出版社 2005 年版，第 9 页。7段的采取和目的的达成之间应当成比例。可见，这些原则是将“目的之正当性，合法性（乃至合宪性）视为当然的前提” ，而不可能对之提出质疑。由此导致的后果是，比例原则的功能、视野都是极为狭隘。三、合理
26、性原则的问题和比例原则的问题的完善对策（一）行政合理性原则的缺点正是比例原则的优势所在。行政合理性原则在对行政裁量权的控制中存在缺陷，显得空洞无力，合理性原则在具体的运用中是难以把握。在这种情况下，行政比例原则的作用就凸显出来。希望通过行政比例原则，来规制我国基于历史而形成的强大的行政裁量权和填补法律空白,弥补行政合理性原则的适用所留下的漏洞。1行政合理性原则难以操作的根源在于我们无法准确的界定其“合理”的内涵，概念模糊。而比例原则，尤其是狭义比例原则，侧重于目的，方法与结果关系的考量，在许多情况下可以量化。在具体适用上，比例原则适用的思路清晰明确，是一种更为直观的的标准，容易操作。尤其是在我
27、国，由于没有判例制度，不能像在英美国家一样可以通过判例制度将合理性原则的合理内涵具体化，形象化。同时，中国法官的整体素质不是很高。在这样的的情况下，抽象性更低的比例原则是更加适合中国的国情，能够在一定程度上去弥补合理性原则的合理标准的模糊性和抽象性。2行政合理性原则的具体合理标准是由人来把握，必然是具有一定的主观性，是一个定性原则。而行政比例性原则是一个定量原则,其所强调的是行政目的与手段成比例,将手段和目的进行量化，有助于我们去判断。可以看出,与合理性原则相比，比例原则是更具有具体性和客观性，减少了主观随意性。在一定程度上可以说，比例原则与合理性原则是并存关系,两者是从不同的角度出发，去控制
28、自由裁量行为，各自有着各自的优缺点。虽然在某种情况下，对行政合理性原则和比例性原则的适用会产生相似的结果，但是行政比例性原则会比行政合理性原则的审查力度强，更是有利于维护公民的基本权益。3虽然行政合理性原则经过了几百年的发展，积累了大量的判例，内容远比比例原则丰富多样，但是由于英美法系的国家缺乏成文法的传统，所以使得合理性原则的内容多却。而“比例原则只是控制滥用行政自由裁量权的诸多司法审查标准之一，在法院判例的基础上，经过学者的提炼，更加系统化，理论化。它紧紧抓住手段和目的关系这个核心，三个子原则各有侧重而又相互衔接，构成了一个有机统一的整体” 1。相对于行政合理性原则而言，比例原则更加系统，
29、更容易操作。（二）比例原则在行政裁量权适用领域内的功能上的消极性，在一定程度1 张保静：行政法上的比例原则研究 ，吉林出版社 2005 年版，第 9 页。8上可以通过行政合理性原则来弥补。比例原则多用于事后救济，而其所留下的事前救济的漏洞和空白可以通过行政合理性原则来弥补和填充，避免群众因事后救济的程序繁琐、冗长而带来的不便和损失。同时，比例原则的重心在于“手段和目的的均衡比例关系” ，其中是将目的合正当性和合法性视为当然的前提条件。这样一来所造成的比例原则的视野狭隘，可以通过合理性原则来弥补，通过合理性原则的审查，确保比例原则适用的前提，将目的不合理，不正当的行政裁量行为排除在外，弥补比例原
30、则功能上的消极性。通过合理性原则的补充，既可以发挥比例原则对行政裁量权的规制优势，又可以弥补比例原则的在适用上的局限性。四、结语从世界各国的实践来看,英美法的合理性原则和大陆法的比例原则是对行政裁量权进行控制的主要标准。在对行政裁量权的规制中，行政合理性原则和比例原则就有了互动的共同基础。行政合理性原则的空洞性，模糊性，使得其在具体的适用中难以操作，这样就降低了其对行政裁量权规制的力度。在对行政裁量权的规制中，行政合理性原则的缺陷正是比例原则的优势所在。将比例原则引入，使其与合理性原则相配合，共同对行政自由裁量权进行有效的规制，实现实质意义的法治，保障人权。当然，比例原则的的部分缺陷在一定程度上是需要合理性原则的填补。 “行政合理性原则和比例原则是交叉关系，而非重叠，包容关系”行政合理性原则的缺陷正是比例原则的优势所在，比例原则的漏洞可以通过行政合理性原则来弥补，两者需要相互配合，共同规制行政自由裁量权的行使。
