1、法律专业毕业论文论文题目： 试论死刑的存与废 专 业： 法 律 考 籍 号： 考生姓名： 指导老师： 通信地址： 邮政编码： 联系电话： 完成时间： 2011 年 06 月目 录摘 要：1关键词：1一、我国死刑的产生、发展及现状1（一）我国死刑的产生 1（二）我国死刑的发展1（三）我国死刑的现状2二、死刑的存废之争及主要观点2（一）废除死刑的观点2（二）保留死刑的观点2（三）我国学术界的死刑存废观3三、死刑存在价值及局限性3（一）死刑的存在价值3（二）死刑的局限性5四、死刑的限制适用及其完善5(一)限制死刑的适用范围和对象5(二)完善死刑复核程序6参考文献： 71试论死刑的存与废摘要：死刑是剥
2、夺犯罪分子生命的刑罚方法。在我国，包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行两种情况。死刑作为一种刑罚，除了具有刑罚的一般特征，还具有其独特性，最显著的莫过于它的严厉性。对于死刑存与废这个热门话题，世界各国刑法学界几百年来为之争论不休，但一直到现在都没有形成定论。在目前的社会发展水平状况下，死刑到底应不应该废除？死刑的积极因素和消极因素谁更多些？它们的依据又是什么？关键词：死刑 死刑立即执行 死刑缓期两年执行 严厉性一、我国死刑的产生、发展及现状（一）我国死刑的产生死刑是最古老最严厉的一种刑罚，早在奴隶制国家产生的同时就出现了死刑。在奴隶制、封建制国家，死刑是统治阶级镇压奴隶和农民的重要手段，死刑执行
3、的方法极端野蛮残酷。马克思在阐述死刑与原始社会复仇制度的关系时认为“死刑是往古的以血还血，同态复仇习惯的表现” 。在最原始的时候死刑是无规则的，它不仅仅是因为同态复仇、血亲复仇。由于要生存，物竞天择，除了复仇这一原因之外，人们为了生存，不得不对其他能给自身生存带来威胁的人们施行死刑。伴随着社会生产力的发展，产生了私有经济、私有制度，当他人的行为威胁到自身利益时，为了维护己有的特权及自身的统治地位，统治者设立了国家机器军队与监狱，从而 使死刑开始以一种正式合理的方式存在，并被使用了千百年，直至今天。（二）我国死刑的发展从奴隶制时期的墨、劓、 剕、宫、大辟到封建时代的笞、杖、徒、流、死，一直到今天
4、的各种刑罚，包括死刑。可以看出刑罚的方式越来越文明，从残害人的肢体到如今的文明刑种，这都是社会的进步。也可以看出，从古到今自始至终都保留着死刑。死刑是在历史起伏动荡中发展的。当社会安定，国泰民安，那么统治者就会对犯罪者宽大处理，无论是从死刑的种类还是从处以死刑的人数来说都是很少的，阶级矛盾缓和，所使用的刑罚即使是死刑，手段也不是很残忍，比较人道。而遇到社会政权交替时，社会秩序一片混乱，各种犯罪层出不穷， “乱世用重典” ，一旦各种矛盾激化产生冲突时，死刑的种类及处以死刑的人数就会增多，而且残酷无比，以此来镇压和威慑人们不再犯罪。但总的趋势是死刑在减少，死刑的方法越来越文明人道。如今我国实行死刑
5、复核制度和死刑缓期两年执行制度来严格限制死刑的执行量，在适用死刑上采用枪决和注射的方式，是为了减轻罪犯行刑时的痛苦。（三）我国死刑的现状在长期的历史进程中，特别是建国以来，经过实践的检验，我国逐渐形成了保留死刑而坚持少杀、慎杀，反对多杀、错杀的理论共识。在现阶段，党和国家对死刑的政策2是“保留死刑，限制死刑，严禁错杀” 。目前，我国一方面把死刑作为打击犯罪、保护人民的一种有力武器，另一方面，又非常强调慎重使用死刑，以防止发生冤杀、错杀事件。我国刑事法律根据慎用死刑的实践经验，不仅在实体法中限制了死刑的适用范围，而且在程序法中还对判处死刑的案件，专门规定了一个特别的审查批准程序，即死刑复核程序。
6、包括判处死刑立即执行案件的复核程序和判处死刑缓期二年执行案件的复核程序。其目的也就是最大限度地限制死刑的适用，坚持“少杀，慎杀”的刑事政策。而且这种死刑限制呈现出“限制渐强”的趋势。 二、死刑的存废之争及主要观点死刑被毫无怀疑的使用了千百年，一直未有人对此产生质疑，直到贝卡利亚及许多学者在启蒙运动过程中提出了死刑的残酷性、非正义性和不必要性，由此在全社会产生轩然大波，保留死刑与废除死刑的争论日益激烈。（一）废除死刑的观点那些启蒙思想家人道主义者们认为“天赋人权”死刑剥夺了人的生命，这是对人的权利的侵犯，既然国家要保护人的生命权，就不能轻易使其消失；社会契约论者卢梭认为“订立契约的人们各自交出微
7、小的权利组成国家最高权利，但不包括生命权” ，生命权是人的各种权利之王，如果连生命权也不拥有，如何去享有其他权利呢；死刑的不可挽回性也很重要，一旦错用死刑，人的生命就无法再恢复了，所以终身奴役刑优于死刑；有的社会学家认为死刑具有恶的导向作用，而且死刑的适用轻重差别很小，所以很难做到罪刑相适。废除死刑需要具备一定的条件，人们是否愿意接受人道主义及其所包含的对死刑的否定，左右着我国对死刑的废除。（二）保留死刑的观点首先，传统的思想家认为 死刑的合理之处在于“杀人偿命” 、 “以命抵命” ，这种是非观念长期保留并继续传承，被人们认同并适用；有些社会学家认为趋利避害，死刑的威慑作用不可忽视，对于落后尚
8、未开化的国度及地区来说，死刑是不可代替的，而且由于它的严厉性，有教育和挽救的功能作用；社会状况复杂，死刑是必要手段。社会契约论者霍布斯认为犯罪是对所参与订立的契约的公然违反，应受到处罚。随着司法日臻完善，严格限制死刑可避免使用或判刑不一定就会执行 。如果废除死刑，那么最高刑就会是终生监禁，不仅会造成财物资源上的浪费，还会有罪犯越狱逃脱再报复社会的可能；根据罪行均衡原则，如果所犯之罪罪大恶极而不执行死刑，那么由于被害者家属的仇恨导致“私人司法”的出现，就会导致更多的刑事案件的发生，也会使公民对国家、失去信任。（三）我国学术界的死刑存废观部分学者认为我国应顺应时代潮流的发展，废除死刑；而有些学者则
9、要求在原有刑罚的基础上，加重刑罚，加大死刑执行量，显然这一观点是不可取的，大部分学者则要3求保留死刑，减少死刑并避免适用死刑，死刑的限制论一直以来是我国刑法学界的通说观点，由于中国几千年封建文化的沉淀，以及目前东西部经济发展的不平衡，决定了中国目前无法全面的废除死刑 ，所以，保留死刑，严格限制死刑，走符合中国现状的道路才会正确引导社会的发展。我国 1997 年刑法修订后的死刑罪名有 68 个，与修订前的刑法、单行刑事法律中的 74 个相比 ，已有所减少了。但是由于中国国情限制，适用条件仍受限制，中国人口基数大，社会治安相对来说还是不好，严重犯罪较多。还有美国、台独势力及其他恐怖组织不断活动搞破
10、坏，给社会主义建设添乱，使得每年的犯罪活动还很猖獗，每年被执行死刑的人数仍然较多，故产生了所谓的“人权 ”问题，所以应保留死刑，严格限制死刑，慎用死刑，是符合我国国情的。三、死刑存在价值及局限性（一）死刑的存在价值从贝卡利亚质疑死刑到如今，要求废除死刑的呼声仍然不断，但是同时有许多国家废除死刑之后又恢复的，前苏联三次废除又三次恢复，还有菲律宾、意大利、瑞士等均出现过废除又恢复的状况，可以看出死刑的生命力是顽强的，包括美国、日本等资本主义强国也还保留着死刑，前两年美国执行过一次死刑：2001 年 5 月 16 日，美国对在俄克拉荷马州实施爆炸犯罪行为的凶手蒂莫西麦克维以注射毒液的方式执行死刑，这
11、是63 年来美联邦政府首次恢复使用死刑。这一切都说明了死刑有其存在的合理性与必要性，甚至在许多彻底废除死刑的地区仍有人呼吁恢复死刑，这些都在提醒我们在现阶段我国尚不具备废除死刑的客观条件，刑法学家高铭暄教授指出：“由于历史和现实的原因，对于最严重的犯罪给予最严厉的社会报复的道义报应观在我国仍然深入人心，故在当前及今后相当长的时期内我们不可能将废除死刑的问题提上议事日程” 。死刑存在的合理性和必要性主要从以下几点可以看出：首先，中国是从奴隶社会、封建社会发展演变而来的，沉淀了千年的历史文化及其传承并非一朝一夕就能改变的，在人们的观念中，杀人就得偿命，如果废除死刑，民众一时无法接受，就会产生一系列
12、的恶性循环。 “谋杀人者必须处死，在这种情况下没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等品，只有依法对犯人处以死刑。 ”这是康德著名的等量报应论，同样还有黑格尔的等价报应论，这些都是对生命权的平等论。从奴隶社会野蛮的同态复仇，直至今日我们宣扬的“法网恢恢，疏而不漏” ，刑罚已从“报复”转向“报应”为目的。 “报复”所强调的是对违法者个人的制裁，是“刑罚与犯罪在损害形态上的等同与对称” ；而“报应”则强调了对社会大众的预防监督，是“刑罚的轻重与犯罪的轻重的等比对称” 。如
13、今报应论已成为死刑保留论最重要的理论基础之一。我国著名学者杨世云教授认为“报应可谓社会对于犯罪人为恶的反应，以刑罚来报应犯罪，因刑罚的痛苦来平衡犯罪的恶害，一方面可以实现正义的4心理，另一方面则可以增强伦理的力量，以建立社会赖以生存的法的秩序” 。其次，死刑本身的威慑力是巨大的，它以剥夺人的生命权为内容 。在我国，尤其对广大农村来说，许多老百姓可能根本就不懂法，所以法律对他们根本起不了多大作用，没有法律观念。但他们却都知道“杀人偿命”这个概念，这样就会遏制许多不理智的犯罪行为的发生。再次，死刑的存在表明了国家及社会对某种犯罪的态度，维护社会稳定，人民生活安定，打击犯罪，正确量刑执法这是政府的责
14、任。由于中国国土面积广阔，存在着东西部经济差异，以及社会财富总体上的不均衡，社会民族多而复杂。这些地区差异都会导致社会稳定产生突变。贫富的差距会使许多人为了追求利益铤而走险，走私、贩毒、贩卖假冒伪劣产品等扰乱社会秩序的犯罪行为，当其严重危害国家利益时，死刑就是最好的手段。死刑，是一把带有血腥气息的利剑，但它并不是滥杀无辜的，它有自己的原则“人不犯我，我不犯人 ”当人们都不去犯罪，自觉遵守规则时，不用我们废除，它自然处于死亡状态，而当侵犯他人利益，侵犯社会利益的现象出现时，让其发挥应有的作用，又是必须的。都说死刑不人道，可是作为刑罚，又有哪种刑罚是人道之刑呢？如果我们对死刑犯给予宽容，不用让他们
15、承受死亡的恐惧 ，那是不是对他人的生命和财产的残忍与不负责呢？不可否认，一小部分死刑犯主观上的危害性不大，但大部分人还是有较大的危险性，尤其是已有前科的犯罪人员，其主观上与手段上具有更残忍性，不能因少数人的原因而忽视大多数人的生命和财产权利及其给社会带来的危害。在现实中，许多有钱的犯罪分子，以钱买通执法者，通过各种手段提前出狱，即使不出狱，但在监狱中大吃大喝，如贵州一局长，犯案后在监狱中大摆酒宴庆生，参加者有他的亲朋好友，还有监狱干警。还有一香港商人，因走私被判处死刑缓期两年执行，因为有金钱冲锋陷阵。不仅在监狱中大吃大喝，干警还可带他出狱嫖妓，不仅没好好改造，反而由死刑改为无期，最后有期徒刑出
16、狱了，这就让许多人心里产生疑惑，由此而产生了许多人出狱后再犯罪的恶性事件，从而使社会秩序更加混乱，而且这些再犯者，他们对犯罪的犯意更强，使用更残忍的手段来报复社会，对社会公民造成的不仅是肉体上的伤害，还有精神上的恐惧感。死刑的存在能对社会的这种心理加以抚慰，消除人们的恐惧感，使社会得以健康正常的运行和发展。最后，死刑对被害人的抚慰作用是不可低估的，如果对杀人者不处以死刑，受害人的亲属就会心理失衡，当他们对国家对社会失去信心时，就会对社会产生敌视心理，导致“私刑 ”的出现，动用私刑报复杀人者，进而报复社会，造成更大的伤害，扰乱社会秩序。（二）死刑的局限性无论如何，死刑都是极端残酷的，这是不可否认
17、的。它最终会被社会所淘汰，但不5是现在。由于司法上的腐败或法律上的不完善，使许多判决由于量刑上的不当 或社会腐败造成的错杀与枉杀在所难免。一旦错误，如果是其他刑罚可以改判，恢复其清白，而死刑则无可挽回了。还有民众意愿情绪的波动影响，社会舆论的影响使民众在许多方面认识不足，态度 不同。当一些性质恶劣、罪大恶极的犯罪发生执行死刑，这些符合了民意，但这一点也容易被某些人所利用煽动。在对待一个惯偷和一个走私犯态度就不同，由于惯偷触犯了自身利益，所以认为他改杀，而一个走私犯无论他走私多少，他给自己带不来威胁，甚至还可以从他手中买到便宜货，即使他的走私额再大，罪行再严重，事不关己，所以杀与不杀都无所谓。民
18、意往往受情绪利益因素的影响，但无论是什么，毕竟人命关天，这些绝不能因民意而受影响，必须理智对待。所以，中国废除死刑的障碍并不是经济发展水平低或者国民素质不高，而是民众关于死刑的报应观念及政界关于死刑的威慑观念。四、死刑的限制适用及其完善中国社会科学院法学所的田禾在法学研究2005 年第 2 期上撰文论死刑存废的条件指出，当今死刑存废之争最大的局限性是学者们坐而论道，双方的观点都建立在形形色色的理论上，严重脱离中国的实际，鲜有考察中国国情的文章出台。死刑固然具有残酷性，作为最严厉的刑罚，死刑将随着社会的发展和进步走向消亡。但是，什么时候和如何让其消亡是一个值得认真思考的问题。操之过急势必引起社会
19、动荡和分裂，反之过慢则有悖于历史发展的潮流。我国目前的国情及社会现实决定了在未来相当长的时间内不会废除死刑，废除死刑需要具备一定的条件。根据中国的具体情况和社会发展的现实需要虽然还不能废除死刑，但应顺应时代和潮流的发展，不断完善中国的死刑制度，严格限制死刑的适用体现慎刑的政策。 (一)限制死刑的适用范围和对象我国第 48 条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 ”这是刑法总则对死刑范围所作的限制性规定。刑法分则将刑法总则限制死刑适用范围的规定加以具体化。此外，刑法分则条文规定有死刑的法定刑中，死刑一般都是作为选择性的法定刑，并不是绝对确定的法定刑，这又从死刑的立法方式上使死刑的实际适用
20、范围有可能进一步缩小。我国第 49 条规定：犯罪的时候不满 18 周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。在审判时怀孕的妇女，即使是发生了人工或自然流产的，仍按孕妇对待。这一规定表明，并不是对罪行极其严重的犯罪分子都能适用死刑。适用死刑在犯罪主体上有限制的。在国际上公民及政治权利国际公约和美洲人权公约等相关文件中，除了以上两条之外，对单纯的政治犯和 70 岁以上的人犯罪被指控时， 不应判死刑。这些规定已被许多国家适用。对于组织、策划、参与、执行了犯罪行为的政治犯则不列入此范围。他们的行为罪大恶极，性质恶劣，罪不容诛。在我国，也应将这两条提上议事日程。对于 70 岁以上老人，当其受审时，已无力再
21、去犯严重的罪行，社会危6害性较小，本着尊重老人的态度，不判死刑也可以，不会产生很大的民意情绪。(二)完善死刑复核程序死刑复核程序是享有死刑复核权的法院对判处被告人死刑的案件进行审查核准时所采用的一种特别审判程序。它可以有效的保证死刑判决的正确性，防止错杀，有利于控制死刑的适用，有利于贯彻少杀方针。通过死刑复核程序可以防止和纠正 死刑案件中可能发生的偏差和错误，有效地保证不伤害好人，防止错杀罪不至死的犯罪分子，切实保障公民的人身权利。死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准，最高人民法院拥有死刑核准权。在必要时最高人民法院可以依法授权高级人民法院核准部分死刑案件，完善死刑复核
22、程序，缩小死刑的适用范围，使一些不是非杀不可的犯罪分子避免适用死刑，获得重新做人的机会。我国第 49 条还规定了：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须执行的，可以判处死刑，同时宣告缓期两年执行。 ”这就是我国独创的“死刑缓期执行”制度。它是对死刑的限制使用，如果在此期间，表现良好，则很有可能改判为无期徒刑，进而有期徒刑，这样就不会再执行死刑了。严格控制并尽量减少死刑的实际执行，是我国刑法设立死刑缓期执行制度的目的。只有从各个层面上制订相应的实施细则，才能更好地完善死刑复核程序，达到严格控制死刑的目的。死刑虽然在打击犯罪或其自身上存在一定的局限性，但在我国目前阶段，死刑的价值本质及死刑特殊
23、的作用，使得我们国家仍然必须保留死刑。随着社会文明日新月异的发展，在坚持现有正确制度的基础上，及时地根据时代的发展进行调整，引导死刑走向文明化，限制死刑的适用，完善死刑复核程序，从而达到一个相对完善的程度。为减少死刑，直至废除死刑创造客观条件，最终在社会各方面条件允许的情况下彻底废除死刑。参考文献：1、德康德著：法的形而上学原理权利的科学 ，商务印书馆 1991 年版，第 167 页-169页。2、陈秉志著：刑法争议问题研究（上卷） ，河南人民出版社 1996 年版，第 627 页。3、翟文科著：刑法学 ，中国财政经济出版社 2001 年 5 月第 1 版，第 176 页。4、杨世云、窦希琨著
24、：比较监狱学 ，中国人民公安大学出版社 1991 年版，第 63 页。5、胡云腾著：存与废：死刑基本理论研究 ，中国检察出版社 2000 年版，第 155 页。6、苏惠渔主编：刑法学 ，法律出版社 2001 年版，第 38 页。7、马家福著：论我国废除死刑的条件 ，载江西公安专科学校学报 ，2005 年 1 月第 1 期第 1 页。8、闵征著：中国废除死刑的条件 ，载中国监狱学刊 ，2005 年第 20 卷第 4 期第 1 页。9、王联合著：论中国废除死刑的主要障碍及对策 ，载韶关学院学报 ，2007 年第 28 卷第72 期，第 1 页。10、陈东平，刘丽君著：论中国刑法中死刑的限制 ，载河北北方学院学报（社会科学版） ，2006 年第 22 卷第 4 期，第 1 页。11、高铭暄主编：刑法学 ，北京大学出版社 2000 年第 2 版，第 146-147 页。
