1、劳动用工风险防范及案例分析晏 筠 Email:yanjun_2015年5月15日,几类特殊的劳动用工,童工禁止使用童工规定第二条国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。 禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。 禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。提示：1、核查身份证；2、户口本；3、学生证；4、婚育证明等。处罚：每使用（介绍）一名童工每月处5000元罚款，使用童工不满一个月的，按一个月计算。（使用别人的身份证、使用假身份证、假户口本等，单位能否
2、免责？）建议：一定不能出现拖欠劳动报酬的情形。 未成年工：已满16周岁，未满18周岁的劳动者。,实习学生 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995第309号）第12条：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 提示：1、与推荐学校订立协议，明确责任；2、如果单位自行招用，核查身份；3、订立实习协议；4、留下身份证复印件及学生证复印件备查；5、让学生在上述复印件上签字。实践中的几个问题：1、能否参加社会保险？2、不订立书面劳动合同是否有双倍工资？3、解除是否有经济补偿？4、发生事故伤害，能否认定工伤？相关文件：关于技校学生工伤认定有关问题
3、的复函,北京：首例判决认定“大学生亦可就业”案 案情：小刘是北京农学院的应届大学毕业生，2009年7月从该大学正式毕业。2008年12月，北京恒紫金投资顾问有限责任到北京农学院进行招聘。小刘于2009年1月8日被招聘进入该公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双方约定试用期为一个月，试用期底薪800元，提成另计，第二个月转正，底薪提高到1500元。2月10日恒紫金公司以工资条形式发放小刘工资539元。3月11日因为恒紫金公司拖欠工资，小刘离开了该公司。 仲裁委员会认为：小刘属于未取得毕业证的在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间到恒紫金投资公司从事工作，仅作为参与社会实
4、践的活动，不属于劳动合同法中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。,法院：小刘在进入恒紫金公司处工作时已年满16周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。被告明知小刘尚未正式毕业，小刘并未隐瞒和欺诈，因此，法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。恒紫金公司虽称小刘在该单位属于实习，但鉴于该公司向小刘明确了在单位的具体岗位和职责，并向其发放了一月份的工资，以上事实充分表明，小刘在该公司并非实习，而应属于就业，属于劳动合同法管辖的范围，因此法院认定双方存在事实的劳动关
5、系。对于恒紫金提出的无入金量就无底薪的说明，由于该项规定违反劳动法的规定，法院不予支持。现小刘要求支付拖欠工资，理由正当，予以支持。,本案则直接认定为只要年满16周岁，不论是否大学毕业，均有就业并与用人单位建立劳动关系的权利。 个人观点：1、劳动者：达到法定年龄，具有劳动能力以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。 2、劳部发1995第309号应继续执行。大学生利用课余时间到用人单位实习、勤工俭学，是其从学校走向社会的重要连接点，实习经验将帮助其更好地积累即能，为毕业后更好、更快地融入社会打下基础。如果将大学生界定为“劳
6、动者”，恐怕用人单位为大学生提供的实习机会、勤工俭学机会将越来越少，如此这般，必将对大学生毕业后的就业机会造成更严重的损害。,1、内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员。 2、兼职劳动者（同时在其他用人单位提供劳动的劳动者）。劳动关系还是劳务关系？ 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 劳动合同法第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用
7、人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。社会保险如何处理？ 实施中华人民共和国社会保险法若干规定第九条职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。,已达法定退休年龄人员。退休年龄劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”劳动合同法第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）
8、劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； 劳动合同法实施条例第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 观点：国家目前对法定退休年龄没有延长，到龄即可办终止劳动关系手续，延时享受养老金待遇，并不代表劳动关系的延续。,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见2015年1月20日 第一条 已经享受职工基本养老
9、保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。 已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关本处理。,安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见2015年1月20日 第二条 用人单位与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动合同，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者主张用人单位支付经济补偿金的，人民法院不予支持。实践中的几个问题： 1、已达法定退休年龄，未享受养老金待遇人员如何处理？ 2、用工协议如何签订？ 3、经济补偿是否支持？ 4、社会保险如何处理？ 5、发生事故伤害如何处理？,非法用工单位的责任主体 未
10、办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该单位或者其出资人承担劳动法上的责任。用人单位被注销如何主张权利 用人单位在劳动争议仲裁或诉讼期间注销的，由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法上的责任。人民法院有权依据劳动者的申请，将已注销的用人单位出资人列为当事人。如何理解劳动法上的责任 劳动报酬、经济补偿、赔偿金、造成损害的，承担责任。,女达到五十周岁，缴费不足十五年。 达到五十周岁，如果还在单位工作，本人提出申请，单位同意，可以交至五十五周岁。男达到六十周岁，不能延长缴费时间。可以灵活就业人员参保，延长缴满15年，即可办理退休。
11、社保缴纳：以2011年7月1日为界限。 依据:实施若干规定第二条 参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。,灵活就业人员参加城镇职工养老保险,农村户口可否参加职工基本养老保险 未与用人单位建立劳动关系，年龄在16周岁以上，男未满60周岁、女未满55周岁，在城镇从事灵活就业的我省户籍城乡居民(不含在校学生)，本人自愿，可以以个体身份参加城镇企业职工基本养老保险。 可否补缴 参保人员不得以个体身份往前追溯补缴养老保险费。符合补缴条件，基数如何确定 由社会保险经办机构对其
12、各年度工资进行稽核，核定缴费基数和补缴利息；企业不能提供原始和完整工资材料导致无法核定补缴基数的，按欠费年度上年度全省在岗职工月平均工资的60%为基数补缴。养老待遇的审核支付 女性参保人员首次参保时，其身份为城镇个体工商户或灵活就业人员的，退休年龄为55周岁。如参保后到企业工人岗位工作，与用工企业签订劳动合同且按企业职工身份缴费满两年及以上的，经本人申请可按企业女工人退休年龄办理退休。,重复缴费如何处理 参保人员同一时间段不得同时参加城镇企业职工基本养老保险和城乡居民基本养老保险; 重复参保的只计算城镇职工养老保险缴费年限，并将城乡居民养老保险重复缴费时段相应个人缴费和集体补助退还本人。如何衔
13、接城乡养老保险 参加城镇职工养老保险和城乡居民养老保险人员，达到城镇职工养老保险法定退休年龄后，城镇职工养老保险缴费年限满15年（含延长缴费至15年）的，可以申请从城乡居民养老保险转入城镇职工养老保险，按照城镇职工养老保险办法计发相应待遇；城镇职工养老保险缴费年限不足15年的，可以申请从城镇职工养老保险转入城乡居民养老保险，待达到城乡居民养老保险规定的领取条件时，按照城乡居民养老保险办法计发相应待遇。,社会保险的处理,相关规定： 劳动法第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件
14、若干问题的指导意见第二十六条第二款 用人单位为劳动者补办社会保险的，有权要求劳动者返还巳发放的社保补贴。但用人单位未以书面形式明确社保补贴具体数目的，人民法院不予支持。1、如何理解“书面形式明确社保补贴具体数目”？2、实践中如何操作？3、在处理劳动争议仲裁中的技巧？,试用期,试用次数旧规定：关于劳动法若干条文的说明：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。新规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个
15、月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。以上：含本数；不满：不含本数；不得超过：含本数。,试用期延长 试用期未达到法律规定的上限，试用期结束后，认为劳动者不合格，与劳动者协商一致，将试用期延长至上限，是否合法？单独订立试用期合同的风险 试用期不成立，该期限为劳动合同期。 试用期解除条件 条件限制：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重
16、影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期解除劳动合同。,对于上述第七、第八项，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。根据劳动部办公厅对关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请
17、示的复函（劳办发19951号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。,试用期内用人单位解除劳动合同的程序用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”。（书面形式还是口头形式？）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。（如果没有建立工会?）用人单位需制作解除劳动合同通知书送达给劳动者。 后合同义务:向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。,规章制度 张先生于2010年6月进入某公司从事销售工作，订立了无固定期限劳动合同。
18、2012年3月，该单位制定新的考勤制度，将各部门的负责人召集在一起进行讨论，并制作了会议纪要，考勤制度通过讨论后，该公司人力资源部将新制定的考勤制度张贴在单位的打卡机旁进行公示，并让各部门负责人将新制定的考勤制度通过QQ发放给员工。2014年4月，张先生因为提成的问题与单位发生纠纷，单位对其考勤显示，4月份旷工5天，5月份旷工11天，单位以张先生旷工严重违反规章制度为由，将张先生开除，张先生在解除通知书上签字。5月20号即不再去单位提供劳动，6月初申请仲裁，主张单位违法解除要求双倍的经济赔偿金，并对通知书上的签字要求笔迹鉴定。,问题：一、规章制度是“共议”还是“共决”. 二、合法有效的规章制度
19、具备条件： 1、程序合法 2、公示或者告知劳动者（有效性的认定） 三、集团公司制定的规章制度，是否对子公司有效。（参考：有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了劳动合同法第四条规定的民主程序，或母公司履行了劳动合同法第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。） 四、修改规章制度是否需经法定程序。,劳动合同法第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及
20、劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。劳动合同法第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。,职工代表的产生：1、以班组（部室）为单位，由职工提名并进行差额选举选出代表，其当选的票数需为小组成员半数以上，选举结果报厂工会批准。2、厂级领导、工会主席、团委书记，需参加各车间（部室）选举才能成为正式代表。3、职工代表调离原选举单位，不再保留代表资格，由原选举单位另行补选。因组织机构
21、调整，原选举单位撤消，代表资格不再保留。4、职工代表按分厂（部室）组成代表小组，推选代表组长一名。职工代表人数占全厂职工总人数的7%，职工代表中应有工人、技术人员、管理人员、领导干部和其他方面的员工，其中工人代表占职工代表总数的25%左右，女职工和青年职工应占一定比例。职工代表的任期：实行常任制，每三年改选一次，可连选连任，职工代表受选举单位监督，代表不称职时，原选举单位职工有权依照规定予以撤换，但必须经原单位职工过半数通过，并报厂工会委员会批准。,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行
22、政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。劳动合同法第四条 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,本案分析1、部门负责人开会是否属民主程序？2、单位在考勤机旁公示考勤制度是否有效？3、各部门负责人通过QQ将考勤制度发给员工有风险吗？4、如果无规章制度，单位是否就不能处理违纪员工？5、员工对违纪的通知进行签收，是否代表承认了违纪行为？劳动合同法实施前未经过制度民主程序的规章制度，是否认定无效？对规章制度中规定的末
23、位淘汰如何处理? 用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的，人民法院仍应依据劳动合同法第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。,非标准工时制度,两个文件1、关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（劳部发1994503号）2、安徽省企业工作时间管理暂行办法（劳护字1995第225号）关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知,不定时工作制适用范围：（一） 企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、非生产性值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的劳动者；（二） 企业中的长途运输入员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作
24、性质特殊，需机动作业的劳动者；（三） 其他因生产经营特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的劳动者。,哪些类人员不需要审批 高级管理人员、外勤人员、推销人员加班费 不适用依据：安徽省工资支付规定第二十条：经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不执行本规定第十六条的规定。 安徽省工资支付规定第十六条：用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬： （一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人小时工资的150的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日工资或者小时工资的200的工
25、资报酬； （三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日工资或者小时工资的300的工资报酬。,安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第七条：用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，人民法院不予支持。人民法院在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。 第八条：对下列实行不定时工作制的劳动者主张加班费的，人民法院原则上不予支持：（一）与单位约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员，以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者；（二）出租车司机、销售人员等特殊岗位
26、的劳动者。,综合计算工时工作制适用范围：（一） 交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的劳动者；（二） 地质及资源勘探、矿山建设及开采、建筑、制盐、制糖、旅游、养殖、农场果园等受季节和自然条件限制的行业的部分劳动者；（三） 烟草、食品饮料生产、农副产品收购加工等受季节和技术条件限制的部分劳动者；（四） 其他因工作特殊需连续作业，或受自然条件和技术条件限制的季节性、突击性工作的劳动者。,计算周期 以周、月、季、年等为周期计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定工作时间基本相同。加班费 1、综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分。（法定：
27、20.83天/月8小时/天=166.64小时/月） 安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第九条：对实行综合计算工时工作制的劳动者加班时间，人民法院应在一个综合计算周期内进行认定。综合计算周期内的实际工作时间，超过法定标准工作时间的，超过部分应认定为加班时间。2、如何支付加班工资？超过法定工作时间部分（150%）、法定节假日(300%)。部分公民放假是否支付加班工资？,失业人员的医疗保险,自2011年7月1日起，失业人员在领取失业保险金期间，由失业保险经办机构为其办理职工基本医疗保险参保缴费手续，享受基本医疗保险待遇。 1、失业人员应当缴纳的基本医疗保险费（含医疗救助保险费）
28、从失业保险基金中支付，个人不缴费。 2、失业人员在领取失业保险金期间参加基本医疗保险缴费基数为全省上年度社会平均工资的60，缴费比例按照市、县基本医疗保险规定执行，并同步参加医疗救助。,领取失业金的条件,1、失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的； 2、非因本人意愿中断就业的； 3、已办理失业登记，并有求职要求的。 非因本人意愿中断就业的是指下列人员： 1、终止劳动合同的； 2、依据劳动合同法第39条、40条、41条规定解除劳动合同的； 3、用人单位提出，与劳动者协商一致解除劳动合同 4、被用人单位开除、除名和辞退的； 5、劳动者依据劳动合同法第38条与用人单位解除劳动合同的； 6、法律
29、、法规、规章另有规定的。注：失业金标准为最低工资标准的65%。,失业保险待遇,经济补偿,案例：赵某2009年2月入职某酒店任厨师一职，单位于2011年2月为其参保。2012年3月15日生病住院，28日出院，因该病属遗传疾病，赵某便不想工作回家休养，期间，曾到另外一家酒店工作1个月。2012年11月，赵某又回到该酒店，2014年5月17日，因有客人反映其菜品不好，公司经理找其沟通，第二天便不再去上班，5月26日赵某到仲裁委申请仲裁，要求单位： 1、补缴2009年2月至2011年1月的社会保险。 2、支付解除劳动关系的经济补偿。 3、提供一份单位开具的收入证明（8000元/月），要求经济补偿以此为
30、标准。,经济补偿,单位辩称：1、赵某的社会保险已过时效，且单位已支付社保补贴。2、赵某系自动离职，单位在进行旷工考勤，不应享受经济补偿。3、收入证明仅仅是为其购房使用，并非其实际收入。问题：1、哪些证据可以将赵某的劳动关系断开？2、实践中员工自动离职的认定。（广东：协商一致，单位提出。）应当固定哪些证据（劳动合同签订问题承诺书）3、开具收入证明的注意事项。4、如何支付经济补偿？5、该案的处理。,双倍工资,补签的劳动合同是否支持双倍工资？特殊情形的延续是否支付双倍工资？非劳动者本人意愿被原用人单位安排到新用人单位，与新用人单位未订立书面劳动合同，但在原用人单位劳动合同期内，是否支付双倍工资？劳动者拒绝订立书面劳动合同是否支持双倍工资？,谢 谢!,
