1、（二O一一届）毕业论文（设计）题目论情势变更原则姓名专业法学班级学号指导教师导师学科导师职称本科生毕业论文（设计）目录摘要1关键词1ABSTRACT2KEYWORDS2引言3一、情势变更原则的内涵和历史沿革3一情势变更原则的内涵3二情势变更原则的历史沿革4二、情势变更原则的功能6一立法准则的功能6二行为准则和审判准则的功能6三授权司法机关进行创造性司法活动的功能7三、情势变更原则与相关法律概念辩析8一情势变更与不可抗力8二情势变更与商业风险9三情势变更与显失公平10四、情势变更原则的适用要件11一客观情况发生了重大变化11二情势变更发生的时间11三情势变更的发生不可归责于当事人12四继续履行将
2、对一方当事人明显不公或者合同目的落空13五应当事人申请适用13五、确立和完善我国情势变更原则13一在立法上确立情势变更原则13二运用司法解释对情势变更原则作具体的规定14三在司法上严格适用情势变更原则15结语16致谢17参考文献18本科生毕业论文（设计）0论情势变更原则摘要2008年美国的金融危机对中国大陆经济产生了严重影响，沿海城市一些企业开始倒闭、破产，很多合同被撤单，这说明合同法中的情势变更原则在我国存在广泛的适用基础，但我国还未明文规定其为合同法的一项基本原则。本文从情势变更原则的内涵、历史沿革以及其的功能进行分析，阐述确定我国情势变更原则的意义。借鉴学界的不同观点，通过对情势变更原则
3、与相关法律概念的辨析、情势变更原则的适用要件以及确立和完善情势变更原则等几方面分析和探究，提出将该原则作为合同法一项基本原则的建议。关键词情势变更不可归责艰难情形法典化本科生毕业论文（设计）1ONTHEPRINCIPLEOFTHECHANGEDCIRCUMSTANCESABSTRACTTHEFINANCIALCRISISHAPPENEDINUNITEDSTATESHASANEGATIVEINFLUENCEONTHEECONOMYOFOURMAINLANDSINCE2008ASARESULT,SOMECOASTALCITIESENTERPRISEBEGANTOCOLLAPSE,BANKRUPTC
4、Y,ALOTOFCONTRACTISREMOVE,THISEXPLAINSTHELAWCHANGEDCIRCUMSTANCESPRINCIPLEINOUREXISTINGWIDELYAPPLICABLEFOUNDATION,BUTCHINAISNOTEXPRESSLYFORITSABASICPRINCIPLEOFCONTRACTLAWTHISPAPERWILLASSOCIATETHEPRINCIPLEOFTHECHANGEDCIRCUMSTANCESTHECONNOTATION,HISTORICALEVOLUTIONANDITSFUNCTION,ANALYSISTODETERMINETHEME
5、ANINGOFTHEPRINCIPLEOFTHECHANGEDCIRCUMSTANCESACCORDINGTOTHEDIFFERENTVIEWS,SUGGESTTHEPRINCIPLETOBEABASICPRINCIPLEASACONTRACT,THROUGHANALYSISANDEXPLORATIONASPECTSOFTHEDISCRIMINATIONBETWEENCHANGEDCIRCUMSTANCESANDRELATEDLEGALCONCEPT,THEPRINCIPLEOFTHECHANGEDCIRCUMSTANCESAPPLICABLEELEMENTSANDESTABLISHANDPE
6、RFECTTHEPRINCIPLEOFTHECHANGEDCIRCUMSTANCESKEYWORDSCHANGECIRCUMSTANCESNOTIMPUTATIONHARDSHIPCODIFICATION本科生毕业论文（设计）2引言情势变更原则已成为当今世界上多数国家处理相关合同问题的重要原则。它是合同履行的基本原则，而合同的履行是合同效力的体现，因而它也是关系合同效力的一项重要原则。在合同法里明文规定情势变更原则，并正确运用这一原则，不仅可以有效保护市场经济主体的合法利益，而且能够促进我国在这方面早日与国际惯例接轨。一、情势变更原则的内涵和历史沿革一情势变更原则的内涵情势变更法律制度在两大法
7、系国家中的差异非常明显。在概念上，德国等大陆法系国家将其称为情势变更原则，英美法系国家则称之为合同落空原则。在发生的时间点方面，情势变更原则要求“情势”发生变更必须是在订立合同之后；而落空原则所要求的“情势”变更原则可以发生于订约之前。在适用范围和法律后果方面，英美法系国家对情势变更要求较严，适用范围窄，法律后果为解除原法律关系。大陆法系国家，相对要求较宽，适用范围较广，涉及民法、商事法及合同法等，且法律后果为变更或终止法律关系。1994年5月，在罗马召开的第73届国际统一私法协会理事会议上，正式通过的国际商事合同通则对情势变更原则作出了明确规定，艰难情形（HARDSHIP）是指“由于一方当事
8、人履行成本增加，或由于一方当事人所获履约价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件。”11998年7月，欧洲合同法委员会在其全面修订的欧洲合同法原则中，对情势变更的适用作了明确的规定,指出如果因为情势变更而使得合同的履行变得过度困难,且符合欧洲合同法原则规定的所有条件,就可以适用情势变更。2我国学者梁慧星指出“所谓情势变更原则，是指合同有效成立以后，因当事人不可预见的事情发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，应允许变更合同内容或者解除合1参见国际商事合同通则第622条第3款。2参见欧洲合同法原则第6111条第2款。本科生毕业论文（设计）3同。
9、”1根据相关学说和学者的观点，笔者认为，情势变更原则具体是指合同依法成立之后履行届满以前，因出现了不可归责于双方当事人的事由，发生不可预见、不能克服、无法避免的变化，致使合同履行艰难或不必要，若继续维持合同原有效力将导致双方利益根本失衡，因而允许当事人请示人民法院或仲裁机构变更或解除合同，并免除当事人不履行合同的责任的一项法律制度。二情势变更原则的历史沿革1、大陆法的情势变更原则情势变更原则在大陆法国家经历了漫长而曲折的演变过程。罗马法时期，确立了“合同必须严守”的规则，认为只要双方当事人达成合意，即应产生双方当事人所追求的效果。合同成立之后，无论出现何种客观情况的异常变动，都不影响合同的法律
10、效力。实际上，罗马法在坚持合同法的一般原则（契约严守原则）的同时，并没有完全排斥合同法的补充原则（情势变更原则）。从履行契约的方式和解释契约的角度看，罗马法时期之契约可以分为严法契约与宽法契约，宽法契约已经包含了诚实信用、公平合理的原则。一般认为，情势变更原则起源于12、13世纪的注释法学派著作优帝法学阶梯注解，其学说被后人称为“情势不变条款说”。按照这一学说，假定每一个合同都包含有一个默示条款，即在合同履行过程中，作为合同基础的订立合同时的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在或发生重大变化，应准予变更或解除合同。2到了13世纪中叶到L4世纪后期注释法学的时代，随着工商业的发展，已明确承认
11、了此项原则。及至L7世纪判例和学说上已奉情势变更原则为法律格言。由此可见，早在14世纪后期，西方已明确了情势变更原则。至16、17世纪，自然法思想居于支配地位，情势不变条款得到广泛的适用。到普通法后期，尤其是18世纪后期，情势变更原则被无节制地滥用，损害了法律的严肃性和法律秩序的稳定性，最终被法学家和立法者所摒弃。到19世纪，随着资本主义自由经济时期的到来，强调“契约神圣”，情势变更原则遭到猛烈批判，几乎被完全排斥。1梁慧星中国民法经济法诸问题M北京中国法制出版社，19991702杨立新疑难民事纠纷司法对策第三集M长春吉林人民出版社，1997334本科生毕业论文（设计）4一战、二战、1929至
12、1933年经济危机、布雷顿森林体系的建立与消亡以及冷战的潮涨潮落，使几乎没有哪个国家能摆脱各种“情势”的“变更”，这使情势变更原则重新得到法学界与实务界的重视，从而确立了情势变更原则。1921年欧特曼的“法律行为基础说”和二战后拉伦茨的“修正法律行为基础说”成为情势变更原则的重要理论依据。2、英美法的情势变更原则英美法系国家最初也没有情势变更原则，而是坚持“绝对合同责任理论”。在大陆法系国家放弃固守契约原则之前，英美法系国家的传统观念在现实面前已经发生动摇，英国从衡平观念出发于1903年正式确立了情势变更原则（“合同落空学说”），美国在统一商法典中也确立了此原则（“履行不能实现学说”）。英美法
13、至今已形成涵盖以上两类原则的“合同落空”制度，解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。3、我国合同法的情势变更原则我国由于长期战争对社会经济造成严重影响，在建国初期使许多合同债务发生情势变更问题。当时立法和司法实践曾对此按情势变更原则作出了处理。但社会主义改造完成后，计划经济体制下契约只是作为实施计划的一种工具，从而具有浓厚的行政色彩，即使发生情势变更，也是由行政机关处理，从而此原则一度沉寂。改革开放后，契约随着计划经济向市场经济的转变而摆脱了计划之束缚，成为交易之纽带。经济波动不断引发情势变更现象，于是在1981年经济合同法第27条第1款规定了情势变更原则，但1993年修订经济
14、合同法时又取消了该条规定。在19981999年统一合同法立法过程中，该原则从第一草案一直到“四次审议稿”都被写入草案，但最终未得以通过。与立法者的犹豫摆动不同，我国司法判决却在运用情势变更原则。最高人民法院1986年4月14日关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见第4条、第7条虽无情势变更原则之名，却有其实。之后，又在1992年第27号函中首次确认了该原则，在1993年全国经济审判工作座谈会纪要中又进一步明确了该原则的适用条件。这一纪要被法院审判实践中视为“裁判上固定见解”而为各级法院遵从，从而有着实际的约束力。本科生毕业论文（设计）52009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会
15、议通过了关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二以下简称合同法解释二，该司法解释第二十六条明确了法学界长期呼吁引入的“情势变更”条款，使情势变更原则正式获得我国司法体制的认可。二、情势变更原则的功能合同法基本原则是我国民商事合同领域的基本精神与基础价值，是合同当事人均应遵循的行为准则。它不仅统率着各项合同法规范和制度的制定、实施，而且在营造和巩固稳定的社会秩序中发挥着不可替代的作用。因此情势变更原则作为合同法的一项基本原则在司法实践中有其独有的功能。情势变更原则的功能主要可以概括为立法准则的功能、行为准则和审判准则的功能、授权司法机关进行创造性司法活动的功能。一立法准则的功能情势变更原则作
16、为合同法的一项基本原则，是合同法价值理念的体现和浓缩,合同立法活动必须忠于合同法的价值理念而不能偏离其价值轨道,由于合同法价值的高度抽象性,在具体的立法活动中,就应以其具体表现形式的情势变更原则为指导和基本准则,应以情势变更原则为一项基础并贯穿于整个立法过程中。首先在制定合同法的时候，立法者必须先确定一些根本的出发点，这些出发点就是合同法的基本价值理念或者说是基本价值精神，而情势变更原则正是这些价值理念的载体。然后再由情势变更原则出发，制定出各项相关的基本制度和繁杂规范，并保证了制定出的基本制度和合同法规范具有内在的统一性。二行为准则和审判准则的功能合同当事人首先应该以一般合同法规范作为行为准
17、则，在现行法缺乏相应的具体规范时，应按照合同法基本原则的要求行事。合同当事人的行为，违反合同法基本原则的，应无效。因此，情势变更原则作为合同法的一项基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在合同法规范已有规定时，具有一定的准则功能。1、合同当事人的行为规范本科生毕业论文（设计）6情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。因为情势变更本来就是合同当事人无法预见，所以对其行为规范作用，笔者认为是出现该情势变更后的行为指导和规范。通常表现在以下两个方面一是重新协商，又称“再交涉义务”，即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请
18、人民法院或仲裁机构变更或解除合同，变更合同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更，使其双方的权利义务趋于平衡。12、审判准则的功能合同法基本原则具有行为准则的功能，为了实现法律的强制性，行为规范只有同时作为审判规范才具有法律上的强制性，法律上的行为规范和审判规范具有一致性。在司法实践中，法官在审理一个案件时，通常必须寻找到可供适用的法律规则。但是实际生活中，民事关系纷繁复杂，不是一条法律规则就能解决的，判断其是否符合某个法律规范的构成要件也越来越困难。而且法律规范一经制定就是确定的，不容改变的，但是随着科技的发展，社会在发生变化，陈旧的法律规范和现实的法律纠纷之间就会产生矛盾。因此，
19、在裁判案件时，司法工作人员就是运用法律的基本原则来判断所适用的法律规范。合同法基本原则发挥审判准则的功能,就是将一定的价值取向融人到法律解释之中去。社会生活的复杂与多变，造成民事法律难以规范层出不穷的新问题、新纠纷，使得司法规范漏洞百出，大量的民事纠纷无法可依，情势变更原则是法官在审理合同纠纷案件当中的指导原则，当事人可以提出情势变更的理由，但是否得到支持，还要看法官对案件的解释，包括对客观事实的法律解释、包括对该案件适用情势变更原则的价值解释，解释的最终目的是使案件得到公正的裁决，法律的价值和正义均得到实现。从某种意义上来说，是维护私法和经济秩序的一种有效方法。三授权司法机关进行创造性司法活
20、动的功能任何法律皆有漏洞,系今日判例学说公认之事实。私法是调整市民社会之基本生活关系的法律，不宜动辄修改，因此法官的创造性司法活动对于社会之发展、1参见HTTP/WWWAHTVUAHCN/JXC1/ZHYKCH/8104/FANWENHTM本科生毕业论文（设计）7私法之进步意义重大。能够克服法律的局限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性和社会生活的变动不居性的矛盾。1授权司法机关进行创造性司法活动的功能主要在于漏洞补充。从体系的角度看，基于法律秩序一致性的要求,体系违反的现象必须消除,法律漏洞补充即是出于法律体系本身的要求来消除这种体系违反的现象。法律必须规范各种社会关系、协调利益冲突
21、,因而法律漏洞的补充有其必要性法院作为适用法律的机关,享有补充法律漏洞的权限。但是,法院的法律漏洞补充的活动，在性质上充其量只是一种造法的尝试，而非立法活动。三、情势变更原则与相关法律概念辩析由于情势变更原则与合同法上的不可抗力、商业风险、显失公平等概念具有相似之处，在司法实践中易于混淆，因此在理论上有必要明确其与这些概念之间的差异。一情势变更与不可抗力我国民法通则第一百五十三条对不可抗力作如下定义“本法所称不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”一般认为，不可抗力的范围通常包括三类自然灾害，如地震、水灾等。社会异常事件，如战争、政变、罢工等。一定条件下的政府行为，如颁布封锁、禁
22、运的措施等。关于情势变更与不可抗力的关系，目前学界主要有以下两种观点一种观点认为情势变更与不可抗力的本质是一样的，可以用不可抗力制度来替代情势变更原则。这是因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实，都是不可归责于当事人的原因。2虽然可以用不可抗力制度来替代履约不可行和合同目的落空制度，但不能简单简单沿用现行合同法中关于不可抗力的规定。另一种观点则认为情势变更与不可抗力是不同的民事法律制度，应该加以区分。此观点指出，不可抗力是引起情势变更的一个重要方面，但情势变更并非限于不可抗力。情势变更的范围比较广泛，它包含了不可抗力，不可抗力是引1孙慧董巍，民法基本原则功能之浅析金卡工程经济与法J2010，
23、（6）49502车丕照合同落空、情势变更与不可抗力兼论我国相应立法的模式选择J兰州大学学报，1996，25155本科生毕业论文（设计）8起情势变更的一个重要方面，但情势变更并非限于不可抗力，它还包含不可抗力以外的如国家政策性的调整、地方政府的行政干预、国际社会的部分干预、非正常国内国际市场风险、价格超常规的大幅度升降，以及一些可以免除当事人责任的意外事故等。1相比较两种观点，笔者比较赞同第二种观点，将不可抗力与情势变更作为不同的民事法律制度加以区分，更符合市场经济发展的需要，更符合民法价值取向，体现民法公平、诚实信用的原则。二情势变更与商业风险商业风险虽然是一种比情势变更应当贯彻责任自负的正常
24、风险，但通常也像情势变更那样，被认为是由当事人不能够完全左右的因素引发的。正是因为情势变更与商业风险存在许多非常相像的地方，对它们进行详细的区分也就显得非常的有必要和有意义。因为，如果我们将商业风险归于情势变更而允许当事人随意变更和解除，那么商业盈亏就不存在了，市场交易也就不成其为市场交易，市场经济也就不成为市场经济了。情势变更的适用范围有可能会被当事人随意扩大，当事人有可能通过情势变更风险原则的提出为正常的商业风险大开方便之门，混淆正常的商业风险与异常的情势变更，如果对二者不加区分，就很有可能影响经济的稳定发展。事实上，正是考虑到情势变更立法可能会遇到诸多的问题，世界各主要国家的法律在规定情
25、势变更原则的同时，又对该原则的援用进行了严格的限制，我国有些学者对该原则加以限制的必要性也进行过深入的理论分析。为了区分情势变更与商业风险，有学者还结合自身司法实践的经历，从五个方面对二者的差异进行了总结1是否有可归责于一方或双方当事人的客观情况。认为情势变更原则仅适用于双方当事人主观均无过错的情况下发生的客观情况的异常变动。2客观情况的发生，当事人双方在订立合同时是否能够预见。认为情势变更的发生，当事人不能预见，而商业风险则能够预见。3客观情况是否有发生根本性的变化。认为如果客观情况没有发生根本性的变化，仅属一般性变化，则属商业风险范畴。4客观情况的发生是否会使原合同的履行显失公平。认为凡属
26、商业风险范畴，当事人就不能免责，而情势变更原则的宗1李为民关今华浅述情势变更原则在房地产审判实践中的运用J法律适用，1994，81620本科生毕业论文（设计）9旨在于救济非属商业风险所引起的交易上的显失公平的结果。5从合同遭受影响的后果，界定情势变更和商业风险。并以价格的涨落为例，认为若价格正常浮动，属商业风险，若暴涨暴跌，则属情势变更。1三情势变更与显失公平显失公平的民事行为是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验而为的对一方明显有利而对另一个有重大不利的民事行为。其特点是（1）显失公平出现的时间为合同订立时；（2）行为结果对双方明显不公平，表现为一方蒙受重大不利，另一个获得显然超出正常情
27、况下所能获取的利益；（3）双方当事人之间的利益失衡超过了法律允许的限度。（4）受害一方所为民事行为并非出自其真实意思，或是屈服于对方的优势，或是缺乏经验过于轻率等。对于显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。对二者之间的差异，有学者曾进行了专门的阐述，认为情势变更中的显失公平，应当有别于普通意义上的显失公平。不能以普通意义上的显失公平标准直接衡量情势变更中的显失公平，并由此决定是否适用情势变更原则。2从这可以看出，显失公平与情势变更有以下区别（1）利益失衡的原因不同。前者是一方当事人利用优势或对方没有经验，这是一种主观过错，在合同订立时意思表示就存在瑕疵，严格来讲并
28、未形成合意。后者是不可归责、不可预料的事变，双方对此并无过错，合同订立时双方意思表示一致，并未存在瑕疵。3（2）发生的时间不同。前者的民事行为是一方当事人利用优势或对方没有经验的基础上成立的，因此行为成立之时显失公平就已经存在了。后者的发生，则是在合同成立之后、履行完毕之前。（3）情势变更发生的前提是合同有效成立，即合同效力是既定的，而显失公平合同属效力未定的合同，其有效与否，取决于有撤销权一方当事人是否行使撤销权。（4）当事人心态不同。前者是一方在订立合同时就意识到，并且努力追求这种结果的发生。后者是当事人无法预见的，也不是他所追求的，当事人在合同成立时所要的只是合同顺利履行的合理收益。（5
29、）法律后果不完全一样。前者可能导致合同的变更或撤销，后者可能导致合同的变更或解除。合同被撤销的，从合同成立时起无效；合同1张庆东情势变更与商业风险的法律界定J法学，1994，833352王德山论情势变更制度的适用要件J法学杂志，2008，157603HTTP/WWW110COM/ZILIAO/ARTICLE204331HTML本科生毕业论文（设计）10被解除的，从解除时起无效。这种法律效果的差异，分别称之为”向前无效”和”向后无效”。（6）请求时限不同。对于显失公平的民事行为，当事人请求变更或撤销的时限为自行为成立时起一年。受情势变更影响的合同当事人请求变更或解除的时限为合同关系存续期间。1由
30、于显失公平与情势变更不能混淆，在立法上应予专门规定，不宜用扩大显失公平制度适用范围的方式解决情势变更的问题。四、情势变更原则的适用要件根据情势变更原则的内涵要求和具体案例的分析,情势变更原则的适用条件可归结为一客观情况发生了重大变化这是适用情势变更原则的前提。客观情况就是当事人订立合同时所依赖的主观意志以外的环境或基础。“所谓情势，乃是泛指作为法律行为成立基础或环境的一切客观事实。”2包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。“所谓变更，是指情势在客观上发生了异常变动。变动的情况不论是自然的还是人为地，永久的或暂
31、时的，普遍的或局部的，剧烈的或缓变的，都可称为变更。”3需要注意的是，不能将任何客观情况的变化都列入情势变更的范围里，要构成情势变更原则适用的客观情况的变化必须是重大的，对合同的履行产生了不可避免的实质性影响，使得合同的履行将对一方明显不公，或者致使合同目的不能够实现。最高人民法院的司法解释对于情势变化的程度作出了明确规定，即致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成承大损害的。笔者认为，关于情事的范围不宜过大，也不宜过小。如果情事的范围过小则会造成诸多不公平现象，无法发挥情事变更原则的功能。判断是否构成情事变更，应该以是否导致行为基础丧失包括自始欠缺和嗣后丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及
32、是否造成对价关系障碍为标准。1HTTP/WWW110COM/ZILIAO/ARTICLE204331HTML2崔建远新合同法原理与案例评释M吉林大学出版社,19992673王利明崔建远合同法新论M北京中国政法大学出版社1996325本科生毕业论文（设计）11二情势变更发生的时间这是因为，如果在合同订立之时即已发生了情势变更的事实，当事人在订约时应当认识到这一事实的存在。合同的成立是以已变更的事实为基础的，如果当事人基于已变更的事实而订约，表明其已自愿承担了风险，以后不得再主张情势变更。另一方面，情势变更必须发生在合同履行完毕以前，才能运用情势变更原则。如果在合同履行完毕后发生情势变更，因当事人
33、之间合同关系已经消灭，无所谓变更、终止合同的问题，则不能适用情势变更原则。对于情况变更发生的时间有以下几点说明（1）情势变更发生在合同订立以后，但至履行时已恢复原态的，可否适用情势变更原则呢有的学者认为，原则上应适用情势变更原则；有的学者认为，不能适用情势变更原则。这些说法不够准确，笔者认为，如果情势变更发生在合同订立之后，在履行期限届满前恢复原态的，若按正常情况能完成约定的事项的则不可适用；反之，则可适用。如果在合同期限届满前合同关系已经消灭，则不能适用情势变更原则；如果部分未履行，仅就未履行的部分适用情势变更原则。（2）情势变更发生在合同订立之后，合同履行期限内合同关系消灭前，当事人不知情
34、势变更，也没有主张适用情势变更原则，并且继续作出履行的，在履行完毕后，在相对人不能证明主张适用情势变更原则的一方当事人已经明示抛弃情势变更适用的情况下，则可以主张适用情势变更原则。但是，当事人知道情势变更，而继续履行合同，说明当事人自愿承担情势变更所造成的风险，在合同履行完毕后，则不能主张适用情势变更原则。三情势变更的发生不可归责于当事人如果变更之发生系基于当事人的主观过错，那么该当事人应当承担因此而发生的违约责任，而不发生情势变更的法律后果，如果当事人在订约时已经预见而仍然订立合同，或者在履行中能终止而不终止，则表明当事人承担了情势变更所发生的风险，因而不能运用情势变更原则。一般来说，下述不
35、预见情形应适用情势变更原则（1）期待当事人在合同上对某项风险作出具体规定，将是不合理的；（2）期待当事人把这项事态作为他们应该冒的一般风险，将是不合理的。但是，对于有些发生机率很低情况，如飞机失事等，尽管当事人订约时会预见到这些情况可能发生，但仍应作为情势变更对待。1如果当事人对情势本科生毕业论文（设计）12的变更无法预见和防止，则当事人对情势变更是没有过错的，即不可归责于当事人。四继续履行将对一方当事人明显不公或者合同目的落空情势变更的发生并不必然使得合同履行不能，这也是其与不可抗力的重要区别。在客观情况发生了重大变化之后，合同有可能履行不能，也可能能够继续履行，但是如果按照原合同的约定继续
36、履行的，会造成对一方当事人明显不公，导致双方的利益严重失衡，或者最初订立合同的目的不能实现，使得合同的履行失去了意义。五应当事人申请适用情事变更发生后，存在两种可能性一种是当事人一方援引情事变更原则请求变更或解除合同；一种是当事人基于信誉，不惜自己受损而继续履行合同。因此，情势变更原则的适用以当事人的主动申请为适用前提，当事人不主张的人民法院不能主动适用。对于合同是变更还是解除，人民法院应当根据公平原则和诚实信用原则，审慎处理。笔者认为，法院应该首先重新审核合同内容，根据实际情况变更合同内容，只有在变更合同内容以后仍然不能解决明显不公平的问题时，才应采取解除合同的方式。五、确立和完善我国情势变
37、更原则在合同法的制订过程中，对是否规定存在争论，合同法草案有关情势变更的条款未获通过。反对的意见认为什么是情势变更，界限不好确定，各国理解也不尽一致，规定可能产生被滥用的情况，对合同履行不利，主张在合同法中不作明文规定。1笔者认为，实践中发生滥用情势变更原则的危险确实存在，但并不是因不规定就能消除这种危险。为了使法院或仲裁机构在适用情势变更原则时有法可依，减少滥用的危险，提出如下建议1参见HTTP/WWWAHTVUAHCN/JXC1/ZHYKCH/8104/FANWENHTM1全国人大常委会办公厅研究室经济室编著中华人民共和国合同法释义及适用指南，中国法制出版社1999年版第88页。本科生毕业
38、论文（设计）13一在立法上确立情势变更原则关于情势变更原则的立法有两种不同的方式其一为特别民事立法方式,以德国在第一次世界大战后颁布的一系列“法官协助契约”法规为代表。这类立法，本质上是授权法官代表公权力干涉私法关系的授权法。其二，将情势变更原则制定成概括性条文，规定在民事实体法中作为一条法律原则。1在合同法立法之初，有立法者提出规定情势变更原则会产生当事人或法官滥用该原则的现象，但也有学者对此表达了不同看法。如有学者就认为情势变更原则主要是授予法庭或仲裁庭自由裁量权，在实践中难免会发生滥用自由裁量权现象。但问题是，是否在法律上不规定情势变更原则，就能够避免这种现象。实际上我国已经有了适用情势
39、变更的案例，只要合同法中规定有公平原则和诚实信用原则，就不可能避免自由裁量权被滥用的现象。因此，不如在法律中对情势变更原则进行明确规定，以限制法院或仲裁机构的任意滥用。笔者非常认同这种观点。如果不在合同法中明文规定情势变更原则，那么当事人、法官引用合同公平原则、诚实信用原则更宽泛地去解决具体问题就更容易引起滥用法律原则的情形。因此，建议通过修改合同法的方式，在合同法总则部分第四章“合同的履行”第六十条中增加第三款“客观情况因不可归责于双方当事人的原因发生异常变化，致使合同的基础动摇或丧失，若继续履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，
40、可以请求人民法院和仲裁机构变更或解除合同”。这样规定，是比较科学的，因为它不仅融合了大陆法系情势变更原则与英美法系的合同落空原则，而且与国际商事合同通则规定的“艰难情形”（HARDSHIP）的精神相一致。同时增加第六十条第四款“本法所称情势变更，是指当事人不能预见并不能克服的客观情况，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成承大损害的情形”。二运用司法解释对情势变更原则作具体的规定诚如有些立法者的担心一样，仅仅在法律中对“情势变更原则”进行规定，在目前我国实际形势下，有可能会出现法官或仲裁机构利用情势变更原则，滥1参见HTTP/LAWEASTDAYCOM/DONGFANGFZ/NODE15/N
41、ODE21/U1A5181HTML本科生毕业论文（设计）14用自由裁判权的问题。因此，就需要对法院或仲裁机构的自由裁量权进行约束和限制。为了避免该原则可能导致的司法专横而给当事人的自由权利带来伤害，以及合同当事人为逃避因自己的不谨慎交易行为所招致的损失而滥用该原则，应具体规定对其加以严格限制的适用条件，于此同时进一步完善对法官的监督措施，监督和控制法官的自由裁量权。鉴于我国的实际，可以由最高人民法院通过司法解释的形式，明确规定出适用该原则的最低要求，包含（1）有情势变更之发生。（2）该情势变更发生在合同订立后、履行完毕前。（3）该情势变更的发生难以预见，且不可归责于双方当事人。（4）情势之变更
42、导致了显失公平的后果。（5）须当事人申请等内容。还可以对情势变更原则的适用情形、法律后果等做出详细具体明确规定。还可以通过对审判实践中出现的各种问题进行总结和规范，尤其是对情势变更与不可抗力、正常商业风险的认定做出指导性意见，这样，可以减少裁判的任意性，做到司法公正，维护法律尊严，同时也可弥补立法不足。以弥补单纯由法律规定情势变更原则的不足，限制适用情势变更原则的任意性。三在司法上严格适用情势变更原则首先要求情势变更发生后，以当事人主张适用为宜，法院及仲裁机构不得主动适用。这是因为当事人可能基于长远经济利益或商业信誉的考虑而不主张适用，也符合意思自治原则。其次在适用情势变更原则时，必须先由当事
43、人协商解决；协商不成时，当事人才能请求法院或仲裁机械变更或解除合同，法院或仲裁机构不得直接适用该原则。第三，法院或仲裁机构受理该案后，应坚持调解为主、裁判为辅的原则，充分体现当事人的意思自治。1第四，如果法律对某一问题有特殊规定，须先适用该特殊规定。如合同法中规定了不安履行抗辩权，则当后履行一方当事人因不可预见的原因，有无法履行的危险时，先履行义务一方得根据不安履行抗辩权的规定中止履行或解除合同，而不适用情势变更原则。在程序上，适用情势变更原则应注意两个问题1、举证责任1罗京论情努变更原则J法制与社会2009，1中45本科生毕业论文（设计）15主张以情势变更原则免除合同履行义务及其责任的一方，
44、应当就情势变更的发生原因举证，即民诉法所规定的“谁主张，谁举证”。提出主张的一方举不出证据或举出的证据不充分，该主张不予支持。2、通知义务的证明主张以情势变更原则免除合同履行义务及其责任的一方，应当就自己在情势变更原因发生之后的合理时间之内通知相对方的事实和采取必要的措施避免损失扩大的事实举证，举不出证据，不能就情势变更原因发生之后的扩大损失部分要求免除责任。同时，适用情势变更的合同纠纷案件，案情较为复杂，在事实的认定和实体的处理上都有一定难度，而且认定的结果对于相关当事人的利益影响很大，因此，在现实操作中必须注意防止法官谋利而滥用自由裁量权。笔者建议，法院审理案件如适用情势变更原则，应采用合
45、议制。这样规定可从诉讼程序方面防止情势变更原则的滥用，也符合我国法官目前整体素质不高的实际情况。并且应该进一步完善法院外部的监督制约机制,要强化检察监督，要完善人大监督，贯彻公开审判原则。结语目前，我国正处于社会主义市场经济的形成发展时期，社会转型期的不稳定因素比较多，而且加入WTO，使得交易环境的不可预见性问题日益突出。司法实践上已出现了承认和适用情势变更的案例，理论上对情势变更也已经有了更加成熟的认识，因此在根据国内的相关司法实践和理论的基础上，我国应该吸收和借鉴其他国家先进的立法经验，在立法上明确规定情势变更原则。合同法解释二对情势变更的明确规定顺应了时代潮流、迎合了我国国情，是与国际市
46、场接轨的需要。鉴于情势变更原则是关于法律效力的一般问题，建议在合同法的总则部分中予以规定。情势变更原则的法典化不但能够解决我国法律与世界各国通行的情势变更这一合同救济制度的有效衔接问题，还能有效保护我国公民和企业的合法利益，在一定程度上化解因异常风险带来的社会负面影响，稳定社会经济秩序，真实反映市场经济发展中民事法律关系因情势发生变化的需要。本科生毕业论文（设计）16参考文献1朱珍华从合同法解释二第二十六条再论情势变更原则J企业导报，2010，2，第4卷第1期2邱华睿经济危机中情势变更原则的适用J经济与法，2009，9，第3期3梁慧星中国民法经济法诸问题M北京中国法制出版社，19991704杨
47、立新疑难民事纠纷司法对策第三集M长春吉林人民出版社，19973345车丕照合同落空、情势变更与不可抗力兼论我国相应立法的模式选择J兰州大学学报，1996，251556李为民，关今华浅述情势变更原则在房地产审判实践中的运用J法律适用，1994，816207张庆东情势变更与商业风险的法律界定J法学，1994，833358王德山论情势变更制度的适用要件J法学杂志，2008，15760本科生毕业论文（设计）179王利明，崔建远合同法新论M北京中国政法大学出版社199632510罗京论情努变更原则J法制与社会2009，1中11粱慧星民法学说判例与立法研究二M北京国家行政学院出版社199919212孙慧董
48、巍，民法基本原则功能之浅析金卡工程经济与法J2010，（6）495013李为民关今华浅述情势变更原则在房地产审判实践中的运用J法律适用，1994，8162014崔建远新合同法原理与案例评释M吉林大学出版社,199926715全国人大常委会办公厅研究室经济室编著中华人民共和国合同法释义及适用指南，中国法制出版社1999年版第88页。16王利荣情势变更原则在工程造价管理中的运用J工程造价，2009，（6）171917刘馥坤浅谈民法上的情势变更原则J法制与社会2008，5上18葛少华崔析宗情势变更原则相关理论与实践之探讨J社科纵横,20097P969919赵莉公平原则对契约严守的修正国际示范立法中的
49、情势变更J法学评论双月刊,2007,515015620TREATIESINTLLAWCOMMISSIONCOMMENTARYTHEQUESTIONOFREBUSSICSTANTIBUSJINTERNATIONALLAWUPDATE,JUN99,VOL5,P7121ZIZTSALIBALLMREBUSSICSTANTIBUSACOMPARATIVESURVEYS20019第8卷，第3号本科生毕业论文（设计）18毕业设计论文任务书课题名称论情势变更原则专业法学一、主要任务与目标现行合同法草案稿考虑到情事变更与不可抗力特别是商业风险不易区分，及法官因此而滥用自由裁量权，最终在合同法中没明确规定。但最高人民法院的合同法解释二第26条明确了情事变更原则，这是对合同法的重大突破。在社会经济飞速发展的同时，伴随着社会经济发展的不稳定性以及经济危机的潜在危险，考虑到我国立法和司法的逐渐成熟，以及法官能力的提高，可以将情事变更原则写入合同法，与诚实信用等原则一同确定为合同法的基本原则。是为本选题的研究意义和研究内容。本科生毕业论文（设计）19二、主要内容与基本要求论文主要内容（一）情势变更原则的内涵和历史沿革（二）情事变更原则的功能（三）情势变更原则和不可抗力、商业（市
