1、奸淫幼女犯罪主观要件探究摘 要刑法第 236 条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满 14 周岁的幼女。因此，有人认为，我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任，双方自愿发生性关系，只要被奸淫对象的年龄不满 14 周岁，行为人就构成强奸罪；有人则认为，根据主客观相统一原则，双方自愿发生性关系，只有行为人明知被奸淫对象为不满 14 周岁幼女的情况下，才能构成强奸罪。最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女” ，但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女” ，客观要件
2、为“未造成严重后果，情节显著轻微” 。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见则坚持了主客观相统一原则，又规定了应当认定行为人明知对方是幼女的几种具体情况，做到了法网恢恢疏而不漏，对保护未成年人健康安全成长，免受违法犯罪侵害起到了积极作用。 关键词奸淫幼女；犯罪；主观要件 一、引言 2013 年 10 月 23 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 （下称意见 ） ，意见第 19 条第一款规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第二款
3、规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。 意见一发布，马上有人提出了异议，认为意见提出“不满十二周岁”概念，虽然是为了加强对 12 周岁以下幼女的绝对保护（即不考虑行为人是否明知对方是幼女，奸淫即构成犯罪） ，但实际上是将已满12 周岁未满 14 周岁幼女成了置于幼女与未成年少女之间的过度年龄，不利于对这一年龄段幼女的保护。 奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件，是由
4、来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。1997刑法第 236 条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。这一规定与1979刑法第 139 条第二款相同，条款没有“明知”的字样。 司法实践中，既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例，也有不“明知”幼女奸淫照样定罪的案例。从历来的情况看，在确实不“明知”的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法，但由于刑法没有“明知”的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。 学术界看对此问题更是众说纷纭，虽然众说纷纭，但反映的就是两种态度：“肯定说”或者“否定说” 。 “肯定说”认为构成强奸罪除了
5、行为人对幼女实施了奸淫行为外，还必须明知被奸淫对象为不满 14 周岁的幼女；“否定说”则认为不论行为人是否知道被奸淫对象是幼女，只要客观上与不满 14 周岁的幼女发生了性行为就构成强奸罪。 “肯定说”与“否定说”各不相让。 为了解决这一困扰司法实践的问题，最高人民法院就辽宁省高级人民法院请示奸淫幼女案的不“明知”问题作出批复。然而，该批复出台后并未停止争议，反而引发社会各界围绕批复发生一场论争。 （说明：本文所称的奸淫幼女犯罪主观要件仅指双方自愿发生性关系构成强奸罪的主观要件。 ） 二、奸淫幼女犯罪主观要件的司法解释 （一） 1955 年以来奸淫幼女案件检查总结 最高人民法院1955 年以来奸
6、淫幼女案件检查总结指出：“京、津两市法院至于个别幼女虽未满 14 周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的，各地法院可以根据具体情况参酌运用” 。这个文件名为检查总结，但其经最高人民法院审判委员会第 26 次会议通过下发，实是一个司法解释。 （二） 关于审理强奸案件有关问题的解释 2000 年 2 月 16 日，最高人民法院发布关于审理强奸案件有关问题的解释：对于已满 14 周岁不满 16 周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条
7、第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。 （三） 关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释 2006 年 1 月 11 日，最高人民法院发布关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 但以上三个司法解释中的相关规定是对未成年被告人的特殊保护，理由也不是由于未成年被告人的行为能力不明知被害人不满 14 周岁不追究责任，也就是说并非将年龄作为认定主观要件的标准。 （四） 关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的
8、解释 2001 年 6 月 11 日，最高人民检察院发布了关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释 （下称解释 ）：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。 （五） 关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复 2003 年 1 月 17 日，最高人民法院发布了关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复 （下称批复 ）：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；
9、行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。 （六） 关于暂缓执行关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复有关问题的通知 2003 年 8 月 6 日，最高人民法院关于暂缓执行关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复有关问题的通知：我院于 2003 年 1 月 17 日发布了关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复 （以下简称批复 ） 。近期以来，一些高级人民法院就如何正确理解和使用批复问题向我院请示。为正确适用法
10、律，依法惩治侵犯幼女人身健康权利的犯罪活动，坚决保护幼女人身权利，针对司法实践中的法律适用疑难问题，我院正在调查研究的基础上制定新的司法解释。在此期间， 批复暂缓适用。 （七） 关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 2013 年 10 月 23 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 。 三、围绕批复的论争 （一） 批复的由来 批复缘于辽宁省一个奸淫幼女案件。该案大致案情是：被害人徐某，女，1989 年 5 月 2 日出生（案发时 13 岁） ，身高 1.65 米，体重60.2 公斤。徐某在 2002 年 2 月以网名“疯女人”上网与人聊天，
11、除夕之夜，她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩，两人聊了一晚，第二天晚上她打电话给“百密一疏” ，说自己不想回家，想找地方住，当晚二人发生了性关系。后来徐某又在网上遇到了“热血燃烧” ，两人也发生了性关系。2 月 18 日晚，她在网上遇见了 17 岁的浩天，然后主动去找他，先后与浩天及浩天的两个表兄弟发生了性关系。此后，徐某又与两个网友发生了性关系。后来，她遇到鞍山市某高校学生陈某，在陈的宿舍住了 10 天，后被举报。公安机关抓获了 45 天内与“疯女人”发生性关系的 8 人中的 6 人。这时，浩天等才知道这个一直自称 19 岁的“疯女人”其实还只有 13 岁。 本案由某区人民检察院向该区
12、人民法院提起公诉。区人民法院经审理后，确认该案奸淫幼女事实，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂请示中级人民法院。中级人民法院对被告人的行为是否构成犯罪同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院认为该案涉及对我国刑法第 236 条第二款规定的正确适用，具有普遍性，就请示最高人民法院。最高人民法院研究后作出批复 。 批复发布时，最高人民法院研究室负责人介绍说， 批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更准确、有力的贯彻执行。我国刑法第 236 条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚” 。这一规定体现了对奸淫幼女的犯罪行为给予从重处罚的原则。但刑法条文缺
13、乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件， 批复体现了刑罚适用主客观相一致的原则。该负责人同时强调， “确实不知”必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知” ，他解释为“知道或应当知道” 。 （二）对批复的关注和争议 批复一经发布，即为全社会所瞩目，立即引起了广泛的关注和争议，人们褒贬不一，评价大相径庭。 对于批复 ，无论社会还是法学界，基本上分为两派：强烈反对或坚决支持。双方的争论主要围绕批复规定“明知”不满十四周岁这一主观要件是否应该存在。就法学界而言，具有代表性的观点有两派： 知名法理学家朱苏力尖锐抨击了批复 ，刑法学界则基本是一边倒的支持、赞成批复 。 朱苏力发表了司法解释、公共政策和最
14、高法院从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入 ，主要观点是， 批复违背保护十四岁以下少女这一弱势群体的基本公共政策，对幼女的保护应采取严格责任，奸淫幼女不论是否“明知”都构成犯罪；批复有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；批复还有越权违法的嫌疑。朱苏力事实上是将民间话语学者化，将民间对批复的质疑系统化。 刑法学界观点则主要集中在主客观相统一原则岂能动摇有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要 ，主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护， 批复不会放纵犯罪。对批复中的
15、“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。 全国妇联对批复反应强烈，提出了质疑，全国妇联一名负责人提议，妇联应专门提出提案，建议最高人民法院撤销这一司法解释。 批复作出不到七个月，最高人民法院即发出关于暂缓执行关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复有关问题的通知 。可以看出最高人民法院对这一问题持十分审慎的态度。 四、最高人民法院对孙晓梅报告的回复 2009 年下半年，中华女子学院女性学教授孙晓梅向最高人民法院提交了一份关于最高人民法院关于行为人不明知是不满 14 周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复暂缓执行
16、之后产生的问题报告 。 孙晓梅在报告中提出两个问题，针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况，最高人民法院需要采取哪些补救措施？该司法解释已经被暂缓执行了 6 年，如果不符合刑法的立法精神，是否还有继续“缓”下去的必要，是否应当在调研后正式发布予以废除的声明？ 最高人民法院在给孙晓梅的回复中，说明了“暂缓执行”的原因，表示正在全面研究此类犯罪行为特点，尽快寻找合适的解决方案。 最高人民法院在回复中指出， 批复发布施行后，引起社会较大争议。争议的主要原因在于： 我国刑法第 236 条没有明确规定成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满 14 周岁的幼女，从条文的字面含义分析，我
17、国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任，只要被奸淫对象的年龄不超过 14 周岁，行为人就构成奸淫幼女犯罪，就应当以强奸罪从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知，这是社会上一大批人坚持的观点。 另一种观点认为，根据我国刑法总则的规定和有关理论，奸淫幼女犯罪属于故意犯罪，只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下，才能成立故意犯罪。被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实，行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄，才能构成犯罪，律师界、法学界大多数人坚持这种观点。 长期以来，这两种观点谁也说服不了谁。 批复发布后，加剧了这一争论，引起了社会的广泛关注。为避免引起办案混乱，
18、2003 年 8 月起决定暂缓执行这一批复 ，到目前为止还没有恢复执行。 最高人民法院称， “暂缓执行”就是法院审理案件暂时不能适用这一批复 ，各级法院按照刑法的规定，根据已掌握的事实和证据情况，对案件进行处理。 最高人民法院还分析，奸淫幼女案件大体可分为三类： 第一类是明确知道幼女的年龄，知道的内容虽不一定具体到幼女的出生月、日，但是对于幼女年龄不满 14 周岁这一事实的认识是确切的，比如知道幼女是正在读小学的学生。对于这类案件，司法实践中不存在争议，证据的认定也比较容易，大多数的奸淫幼女案件属于此类。 第二类是行为人虽不知道幼女的确切年龄，但是根据各种证据可以推断出行为人对幼女的年龄应该有
19、一个概括的认识，比如知道幼女刚刚升入初中不久，或者幼女虽身材高大但言行举止较为幼稚等等，这类案件一般也能够认定为奸淫幼女犯罪。 第三类是幼女身材高大，发育较早或者言行举止成熟，从外表上看不出其是幼女，有的还谎称自己年龄较大等等，自愿与行为人发生性关系，行为人确信其年龄超过 14 周岁。这类案件数量较少，证据不好把握，争议也最大，媒体上曝光的有争议的奸淫幼女案件有些属于此类， 批复也是针对如何处理第三类案件作出的。 最高人民法院在回复中明确：保障幼女的健康成长、维护其各项合法权益，是全社会的共同任务，更是司法机关义不容辞的职责。我们已注意到批复存在的一些负面影响，已在对奸淫幼女和嫖宿幼女犯罪案件
20、进行全面的调研，充分掌握此类犯罪行为的特点、审理案件适用法律方面存在的问题，争取找到双方都能接受的解决方案。在新的司法解释出台之前，不会适用该批复 ，同时，是否单独废止该批复 ，将抓紧研究。 综合分析，最高人民法院并不认为批复是错误的。只是长期以来， “明知” 、 “不明知”这两种观点谁也说服不了谁， 批复发布后，加剧了争论，引起了社会的广泛关注。为避免引起办案混乱，才决定暂缓执行这一批复 。 其实这是意见出台的前奏。 五、 意见是对批复的承继和发展 （一）对批复的评析 1.主客观相统一原则是我国刑法的基本原则，根据主客观相统一原则，在认定犯罪时，不仅要求行为人的行为对刑法所保护的社会关系造成相当严重的危害或威胁，而且要求行为人有刑事责任能力和主观上有罪过（故意或过失） ；否则，就不可能构成犯罪。 刑法第 14 条至第 16条分别规定了故意犯罪、过失犯罪与意外事件。第 14 条第一款规定，明
