1、1对我国大学章程若干问题的法治考量摘 要：我国有些大学已经制定出大学章程，但却千校一面、缺乏各校特色，内容上也有所欠缺。制约我国大学章程建设的主要有大学章程由谁来制定还缺乏共识、大学自治权和行政权的界限难以厘清、大学与师生的法律关系性质尚未明确，教职工代表大会和工会等组织与大学最高权力机构之间的关系尚不清晰等因素。要克服这些制约因素，需要从促使大学章程各具特色、保证相关利益主体成为大学章程的制定主体、理清政府权力和大学自治权界限、明确大学与师生之间法律关系等方面做起。 关键词：大学章程；制约因素；展望 中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）09-00
2、79-03 我国虽有众多大学，但大学章程的建设却一直未见起色。我国大多数于 1995 年教育法颁布前建立的公立大学长期处于无章程办学的状况。近年来，在高校诉讼案件频发，高校行政化倾向和学术腐败日益严重的背景下，人们开始意识到构建大学章程以实现科学治理大学，对于巩固高等教育改革和发展成果的重要作用。我国国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020） 在“完善中国特色大学制度”部分中提出：高校应依法制定章程，依章程管理学校。教育部于 2011 年 11 月 28日发布并于 2012 年 1 月 1 日起施行了高等学校章程制定暂行办法2（以下简称暂行办法 ） ，在这些制度的推动下，许多大学纷
3、纷开展章程的试点工作。大学章程作为大学的“宪法” ，其重要性不言而喻；同时它作为新生事物，必将面临较多问题。笔者立足大学章程的制定现状，并展望未来，希望借此对我国大学章程的建设有所帮助。 一、我国大学章程的制定现状 （一）章程数量 根据教育部的统计调查，2007 年我国共 563 所高等学校报送了章程或者章程草案，占当时全国高校数的 21.1%1。1999 年教育部关于实施（中华人民共和国高等教育法）若干问题的意见提出：在高等教育法施行前设立的高校未制定章程的，其章程补报备案工作由其教育主管部门制定规定逐步进行，但至今该文件所要求的所有大学都应制定大学章程的内容却未能实现。2013 年 1 月
4、 1 日，笔者在高等学校章程制定暂行办法施行一周年之际，在百度网站上分别以中山大学、华南师范大学、广东外语外贸大学、广州医科大学、广州大学、华南理工大学、广东商学院、广东医学院、华南农业大学、广东药学院、广东金融学院、南方医科大学、暨南大学、广州中医药大学为关键词，搜索这些公立高校的大学章程，欲对广东省的知名高校的大学章程建设情况进行初步了解，发现只有广东外语外贸大学于 2006 年 1 月 14 日颁布了广东外语外贸大学章程 （试行） ，该校成为广东省第一所出台学校章程的高校。广州中医药大学已建立大学章程建设专题网站，该校于 2009 年根据上级要求启动广州中医药大学章程的起草工作，成立了相
5、关机构，2011 年 12 月形成了初稿（但初稿尚未公布） 。由此可见，即使在高等教3育资源丰富、变革思想活跃的广东，大学章程也处于刚刚起步的阶段。 （二）现有大学章程的特点 有学者经过对现有大学章程文本进行比较分析后，认为这些章程千校一面、缺乏各校特色；对学校决策机制的规定基本雷同；侧重校内的行政管理机制；章程制定、颁布和修改程序缺乏统一规定等特点，笔者赞同此观点。现有大学章程的特点如下1： 一是法律地位不明确。在国外，大学章程作为治校总纲，被认为是大学自治的“宪法” ，具有法律效力，是大学的一切活动的依据。但在我国，对于大学章程法律地位的具体规定，在现有法律体系规范中遍寻不得。二是缺乏各高
6、校特色。我国大陆地区现有的大学章程实际上采用的是归纳描述、事后补办方式：高等教育法第 28 条所规定的高校章程应具备的事项都已被高校列入章程必备内容，除了这些法定内容外，体现学校自身特色的内容不足，这导致章程形式与内容上存在着千校一面的状况，空洞口号式的原则性规定充斥着各个高校的大学章程，缺乏可操作性，有应付高校评估和上级考核之嫌。三是落实党委领导下的校长负责制被绝大多数公办高校都摆放在重要位置，对党委和校长的分工权限大学章程却并不十分明确。四是对行政权力和学术权力的界限划分不明确，导致学术权力和行政权力交错杂糅，无法厘清。五是对学校与举办者各自以及相互之间的权利义务关系，大学章程往往规定的较
7、为原则，缺乏具体的可操作的规范。 二、制约我国大学章程建设的因素 （一）大学章程由谁来制定还缺乏共识 4对于大学章程的制定主体，我国法律及相关文件未明确规定。学术界对大学章程制定主体观点各异，综合后可分类为单主体说、双主体说和多主体说。持单主体说的学者认为学校或者教育管理部门是大学章程的制定者。如有学者认为学校成为制定主体是基于委托关系，是由学校成立专门的起草工作小组，负责章程的起草工作；另有学者认为教育行政管理部门应作为制定主体，因为高等教育法第 27 条规定，申请设立高等学校的，应当向审批机关提交章程。这表明章程先于学校存在，所以举办者在学校成立前就应该制定2。持双主体说的学者认为是高校和
8、主管部门共同作为大学章程的制定主体。如有学者认为，章程制定主体包括决策主体和起草主体。决策主体是高校举办者，起草主体是高校，章程的制定过程是各主体行使自己权力的过程。持多主体说的学者主张教育权利应在政府、社会、高校之间分享并实现制衡，为此，政府、社会和高校都应参与制定大学章程3。大学章程作为大学的“宪法”由谁来制定，这事实上决定着大学内部权力分配的走向，这个问题不解决则各个大学的章程将是个难产的过程，或者将仅仅是应付上级考核的应景作品而已。 （二）大学自治权和行政权的界限难以厘清 我国高等教育法规定高校拥有 7 项办学自主权，但是大学自治权和行政权的界限至今仍难以厘清。比如，高校招生权通常被人
9、们认为是行政权。但高等教育法第 32 条规定，高等学校根据社会需求、办学条件以及国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。该法并未规定入学考试是应该由谁来组织。我们可以辅助性原则5（即通过大学自治即能实现公益目的的，国家就没必要予以干预）来透视高校招生权。十多年来，研究生招生考试中的部分权力，如硕士研究生考试中的专业课命题和阅卷、面试和录取权下放给各大学，博士研究生考试中的公共课和专业课命题权、阅卷、面试和录取均下放给大学，从近十年的研究生招生情况来看，纵有不尽如人意之处，但总体而言，高校行使这些权力达到了培养高层次人才的公益目的。既然如此，为何不把研究生招生权完全交由大学自身来
10、行使？本、专科生的招生目前基本上是由教育主管部门掌控，但从近几年的部分高校自主招生考试试点可看出，高校有能力完成招生这一事关公益的行为。既然如此，为何不把本、专科招生权也交由大学自身来行使？笔者认为，招生权应属于大学自治权的范畴，大学应有权决定招收何种条件的学生。招生权还只是大学自治权和行政权界限模糊的一个事例而已，像诸如学位证、毕业证授予权是自治权还是行政权，也存在不同意见。大学自治权和行政权的界限难以厘清，因而大学章程在制定过程中要规范的内容也就难以明确。此外，大学行政化的倾向一直存在。其表现很多，如大学主要领导来源行政化，教育部门官员与校长“交换”频频，校长任命被教育主管部门垄断，其中“
11、985 工程”中的 38 所知名高校由中组部直接管理4。由官员而不是大学教授来做校长，更增加了实现大学自治的难度。 （三）大学与师生的法律关系性质尚未明确 公立大学与教师之间是公法关系还是私法关系，在我国台湾地区尚存争议。对于教师权益受到学校侵害时应寻求何种救济途径，也有争议5。在我国大陆地区，因理论界对大学与教师之间的法律关系性质尚未6明确，故高等教育法 、 行政诉讼法及其司法解释都未明确规定教师的权益受到大学侵害时可寻求司法救助，目前只有向教育主管部门申诉这种途径，由于大学与教育主管部门有千丝万缕的关系，这种途径不能完全保障教师的合法权益。从保障教师获得公平待遇和发展机会的角度来看，大学章
12、程有必要明确大学与教师之间的哪些纠纷可以诉至法院。对于大学与学生的关系，我国大陆地区从 1999 年的田勇诉北京科技大学案件之后，学术界研究得较为充分，基本达成共识，认为大学与学生的关系是多重法律关系，包括教育与受教育的关系、民事法律关系、行政法律关系、特别权力关系等。但这些还仅仅停留在学术界研究的层面，目前的法律对此还未明确、全面的规定。为了保障大学生基本权利不受侵犯，大学章程应该对高校与学生在日常生活管理、考试、毕业等各个环节发生的法律关系性质予以明确，对学生入学后的权利义务、大学负有的管理学生权限、学生参与学校管理的权限与程序、学生的权利受到学校侵犯时的救济途径等内容做出明确规定。 （四
13、）大学党委、工会、教职工代表大会、学位评定委员会和大学最高权力机构之间的关系尚不清晰 我国高等教育法第 39 条规定，公立大学实行党委领导下的校长负责制。校党委有权决定学校内部机构的设置及其负责人的人选，但法律并未明确校党委是大学最高权力机构。 在大学内部，教职工代表大会、工会和学位评定委员会是常见的重要组织。但我国高等教育法未规定教职工代表大会是大学民主管理7的基本形式，它没有任免学校行政领导的权力，也不是大学的最高权力机构。2001 年新修订的工会法规定，大学工会组织的主要职责系以各种方式参与学校民主管理，保护教职工合法权益，协助所在单位办理好职工集体福利，开展业余文化、学习和培训活动。由
14、此可见，工会也不是大学教职工参与民主管理的基本形式。我国学位条例第 9 条规定学位授予单位须设立学位评定委员会，但未明确规定委员如何产生。对于大学党委、工会、教职工代表大会、学位评定委员会和大学最高权力机构之间的关系，现行法律并未规定，但这又是大学章程必须面对的重要问题。 三、对我国未来大学章程制定的展望 虽然我国大学章程的进程存在着制约因素，但是伴随着高等学校章程制定暂行办法的实施，我国大学章程在自上而下的行政推动力量下开启了大规模建设。笔者认为，我国大学章程的制定需要妥善处理好以下几个问题： （一）促使大学章程各具特色 我国大学章程应借鉴国外大学章程框架体系与内容结构，其既要规定行政权力和
15、学术权力的界限，还应就行政权力和学术权力组成人员的产生方法、决策规则和运作程序作做出规定；不但要规定教职员工及学生的权利与义务，还应规定救济机制并予以细化，而不仅是原则性规定。这种全面和细化的规范模式在充实学校章程内容的同时，必将形成学校章程的鲜明特色。 （二）保证相关利益主体成为大学章程的制定主体 8国外大多数国家和地区都很重视教授作为制定主体的作用。此外，举办者或其代理人也会成为制定主体。董事会或理事会也是制定主体的一种类型，有些大学的董事会或理事会中会有教师或学生代表，如在英国，理事会由教师和学生代表、其他院校代表、地方政府代表以及社会各界代表组成6。 在我国，如前文所述对于大学章程制定
16、主体还有不同意见。笔者认为无论是已经成立的大学还是以后将成立的新的大学，其章程制定都不能脱离我国实践。综观我国大学章程的制定主体，它们尽管各不同，但通常涉及党委、教职工代表、校外人士代表以及学生代表。笔者认为，对于公立大学而言，应由与该大学所属行政机关相对应的人大常委会组建大学章程制定委员会，使其作为章程制定主体。组成该委员会的成员应是与大学有关的利益主体，包括政府官员、该大学的教师、学生、校友、社会民众（主要包括潜在的学生及其家长）等方面的代表，其中教师应占相对多数，以体现教授治校的理念。对于私立大学，也应成立章程制定委员会作为大学章程的制定主体，该委员会应由举办者根据相关法律规定的人员构成
17、与程序进行组建。这样才能保证大学章程制定的民主性、科学性，并为实现大学自治打下坚实基础。 （三）理清大学自治权和政府权力的界限 在西方发达国家的大学章程中，政府与高校的关系非常明晰。如美国耶鲁大学章程规定，其董事会的 19 名成员中有 3 名当然委员，即耶鲁大学校长、康涅狄格州州长和副州长，政府以派遣官员进入校董事会的方式参与学校管理，并在组织机构设置中设一名副校长专管学校与9纽黑文市、康涅狄格州之间事务的处置及学校的外部环境建设7。我国高校多为公立大学，虽不可照搬西方模式，但其中的成功管理经验值得我们借鉴。 从我国民法 、 高等教育法的规定和近年来的学生诉高校的司法实践来看，我国高等学校的法
18、律地位基本明确，即它既是一种民事主体地位，又是行政主体，属于公务法人。其享有财产权，即对高校财产的占有、使用、收益和法定的处分权，同时享有办学自主权，即高等教育法所明确规定的招生权、专业设置权、科学研究权、教学权、对外交往权、校内机构设置和人事权、资产权等等。但政府是高校举办者，高校经费主要来自政府，所以政府对高校仍具有管理权。高校与政府的关系密切，只不过要明确大学自治权和政府权力范围，做到“政校分开，管办分离” 。政府在行使行政管理权时，不得干涉高校内部事务的处理，不得无视章程的规定强行干涉或剥夺高校办学自主权，应依法提供物质和政策上的支持与服务，在市场机制作用下在大学之间配置教育资源。 对
19、大学自治权的内容和范围，我国学术界应在借鉴国外先进经验的基础上，在当前大学行政化倾向日益严重的背景下，通过百花齐放式的讨论和争论，争取早日达成基本共识，从而确定大学自治权的应然范围，这样才能在大学章程中对大学自治权予以明确规定，大学章程才能成为日后抵制政府不当干涉的“挡箭牌” 。 （四）明确大学与师生间的法律关系 对于大学与师生间的法律关系，笔者认为其性质和内容至关重要。大学与师生之间的法律关系的性质，在不同的环节中，如针对学生的招10生、学生日常生活、平时考试、毕业证书和学位证书的发放等环节，针对教师的招聘、教师参与大学管理、辞退等环节，是平等的民事法律关系还是行政法律关系，需要由章程具体明
20、确。大学与师生之间法律关系的内容是它们各自的权利义务。对于大学的权利义务，现有的法律已经较为详细地规定。师生相对于大学而言，处于弱势地位，因而现实中更为紧迫的是要明确师生的权利义务。高校教师的权利与义务的明确及保障是实现大学自治的重要基础。就教师的权利与义务规定而言，西方发达国家的大学章程中主要集中在教师参与高校管理的方式、学术权力的行使方式、教师的聘任等方面。如在康奈尔大学章程中规定：在学院范围内，除正式教授外，所有级别的兼职教授、高级讲师和讲师可直接参与关于学院定位的决议；在系范围内，兼职教授全程参与雇佣其他较低级别兼职教授的决定，高级讲师全程参与雇佣其他高级讲师和讲师的决定，讲师全程参与雇佣其他讲师的决议7。这些规定就为康奈尔大学教师参与学校管理提供了依据。 澳门大学章程规定了学术水平评定和核准的程序以保障学术公平和公正8。我国的大学章程，对于教师的权利义务，有的已明确列举，如合肥工业大学章程 ，有的则未有涉及，如上海交通大学章程 。笔者认为，我国的大学章程有必要借鉴国外大学章程的做法，对教师的权利义务进行明确而具体的规定，特别是在教师参与大学管理的权利方面，赋予教师实质意义上的参与决定权，在教师承担的义务方面，给予教师宽松的科研环境，避免用行政考核方式对教师的科研进行考核，这样大学自治才有可能实现，真正的大师也才有可能不断产生。
