1、1对我国小商贩合法化的探讨摘要不可否认，小商小贩给社会的发展带来了诸多利益，然而目前其在法律方面却处于身份违法的地位。城管人员与小商贩的矛盾屡见不鲜，流血事件时有发生。在社会上引起了很大的关注。文章将在对小商贩现状分析的基础上对小商贩存在的问题进行法律分析。最后，对小商贩合法化提出合理的建议。 关键词、商贩；商事登记；商事主体 一、小商贩现状及其存在的必要性 （一）小商贩的界定 笔者认为，小商贩是指在城市背景下，为了满足自己及其家人生活的需求进行投资少、规模小，无固定经营场所甚至经营范围，无合法摊位证，以摆摊设点甚至走街串巷为主要模式从事经营活动的经营者。其特点是：经营人员往往比较贫困，其经营
2、目的主要是为了满足生活需求且经营活动往往也只能够维持本人及其家人的基本生活，经营场所具有自发性和流动性，使用的工具也很灵活，有时自行车、人力三轮车就够了。此外，他们的经营范围也很广泛，通常成本低，技术含量低，如水果、蔬菜、日常生活用品等等。同时，他们能够根据市场的需求及时调整自己的经营范围、经营地点等以便满足消费者的需求。 （二）小商贩的现状 由于就业压力增大以及为子女寻求更好的受教育机会等原因，更多2的农民进入城市谋生，但因大多数人文化水平低、缺乏技术无法谋得理想的工作甚至无法谋得工作，以及随着金融危机的发生，城市下岗人员和无业人员数量在增加，同时刑满释放人员难以就业。对他们来说做小商贩也许
3、是首选。小商贩由于“无证经营” ，不符合我国法律关于经营权的规定，往往与城管人员存在较深的矛盾。城管人员没收商贩的经营工具，这些经营工具也许价格很低，但对于商贩来说那是谋生的工具，如果被没收的次数多一些，将会给他们的生活带来较大的损失。此外，由于商贩的商品在销售时不经过质量、卫生检验也由于商贩营业往往没有统一的规则进行指导，乱扔垃圾、噪音超标、堵塞交通，引发交通事故现象时有发生，使得商品的质量得不到保障以及城市的形象大打折扣。这样经常会有质检、卫生、市容、交通等部门的检查，各种罚款往往给这些小商贩带来沉重的打击，使他们的生活陷入更加困难的境地。另外，经常会有“暴力抗拒执法整治”的场景，小商贩和
4、城管对打，流血事件时有发生，阻碍了和谐社会建设的进程。 （三）小商贩存在的必要性 虽然小商贩存在以上问题，但小商贩确有存在的必要。下面从现实层面与理论层面进行分析。 从现实层面来讲，首先，一定程度上小商贩在缓解我国就业压力方面起到了积极的作用。目前我国就业形势严峻，就业压力很大，这些小商贩大多数是无业或下岗人员，他们从事小商贩经营，自谋生活，缓解了就业困境。其次，适应了市场需求，方便了城市居民的生活。一方面，目前我国城市集贸市场建设滞后，不能满足社区居民购买需求。城市小3商贩以其经营方式灵活，购买便利，一定程度上满足了他们的需求。另一方面，在城市中存在一部分低收入群体，而超市、商场里的商品价格
5、昂贵，经常使他们望而却步，然而小商贩提供的商品往往价格低廉，且小商贩一般在居民区或学校等人流较多的地方营业，满足了居民的需求，方便了他们的生活。再次，更多的无业或失业人员利用自己的双手创造财富，对社会治安起着积极作用。无业人员辛勤劳动养家糊口而不是让贫困蒙蔽了自己的良心，误入歧途，迷失在盗窃、抢劫等扰乱社会安定的犯罪行为中，为社会的安定作出贡献。 从理论上讲，首先，小商贩合法化是保障人权的需求。生存权与发展权是人类最基本的人权。小商贩属于社会弱势群体。赋予小商贩营业自由，为其营业提供合理的法律保障一定程度上可以保障小商贩的生存权。其次，营业权是公民的宪法性权利。有学者将营业权定义为，营业权是指
6、民事主体享有平等的营业机会，可以作为独立的投资主体，自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营事项进行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。由此定义可知，营业权赋予了公民一系列的权利，诸如公民享有平等的营业机会、自愿取得营业资格、自主选择营业领域或经营事项等等。因此，小商贩的存在在理论上是站得住脚的。 二、小商贩问题存在的法律分析 （一）法律未承认自然人的营业权 纵观我国法律，自然人营业权未写进法律，而分析小商贩与城管、工商执法等部门存在矛盾的根本原因是小商贩的营业权未得到法律保护。4我国法律只承认自然人享有经营权。即使是企业法人从法律上讲也仅仅享有
7、经营权。经营权在我国法律中有明确规定。我国民法通则第 82条规定“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。 ”经营权与营业权是有区别的。经营权的定义是：私有企业的经营权是指董事会及经理人员代表公司法人经营业务的权利。而国有企业的经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处理的权利。由此可看出， “经营”是指对经济活动的决策、管理、监督、改进，有占有、支配、使用、处置、控制和规范之意，指自然人、法人或其他组织为了取得或扩大其经济利益等某些特定的目的，运用经营权围绕市场展开各种活动。而且一定程度上强调政府对经营活动的干预、监督等。这与上文中介绍的营业权
8、是有本质区别的。 （二）我国商事登记制度不适用于小商贩 商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。在我国，工商登记的例外只有农村销售自产农产品和农村流动性小商小贩，其余只要从事生产经营活动就应该进行商事登记，否则构成非法经营。城市的小商贩也不例外。然而商事登记的费用对于小商贩来说很有压力，而且等待获得许可的时间也很长。这样对于原本贫困的小商贩而言无疑是雪上加霜。况且，小商贩的经营范围、经营地点不固定，倘若依照我国目前的商事登记制度，小商贩要经常奔波于工商登记之中
9、，耗时耗钱，不利于小商贩的经营。严重的话会引发诸多社会问题，如更多的人陷入5贫困，辍学率、犯罪率增高等。 （三）商事主体范围界定存在问题 虽然我国商主体种类没有以商法典的形式划分。但从民法、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、涉外企业法、工商登记法以及税法、证券法、个体工商户条例等法律和法规中可以看到我国的商主体为企业和个体工商户，企业包括公司法人、合伙企业、个人独资企业、涉外企业等。个体工商户是我国特定历史时期的产物， 个体工商户条例第 2 条第 1 款规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。 ”总之把这些小商贩排除在商主体范围之外，使
10、得小商贩处于违法的境地。同时， 无照经营查处取缔办法第 2 条规定“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营” 。这样使得政府部门在执法时有了法律依据。同时也由于法律规定的模糊性、不具体性也给政府部门执法赋予了更多的自由裁量权。三、小商贩合法化的路径 （一）在宪法上肯定自然人的营业权 营业权是公民的宪法性权利。目前大多数国家将营业权写入法律，甚至很多国家将其写入宪法或宪法性文件。赋予了人们营业权或营业自由。例如，1947 年日本国宪法第 13 条规定：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙和选择职业的自由
11、。 ”2006 年经第五次修改的希腊共和国宪法第 5 条第 1 款规定：“每个人都有自由6地发展个性和参加国家的社会、经济、政治生活的权利。但以不侵犯他人的权利、不违反宪法和道德准则为限。 ”这些规定与营业权有着直接的关系，很大程度上保护了公民的营业权这一宪法性权利。而我国宪法仅仅是对个体经济、私营经济、公民合法的私有财产与权利予以保护，对产生这些财产与权利的营业权这一基础性的宪法性权利却没有给予重视。这也使得小商贩的营业活动得不到宪法的保护。为了使小商贩的营业活动得到法律的保障，并使之为我国的商事立法提供宪法性的保障以及更好的指导我国的商事活动，应尽快将营业权载入宪法，使公民应有的权利得到宪
12、法的承认。这样小商小贩的营业资格自然就得到了解决。 （二）确立商贩豁免登记制度 由上文分析商事登记对小商贩并不合适。在此，可以借鉴德国和日本的做法。由 1998 年德国商法典第 2 条规定可知小商贩是自由登记商人，可以自由的选择是否经过登记取得、变更或注销商事资格。正如德国学者卡斯滕?施密特称德国自然人“可以随时下车的为商人，或称之为持有返程车票的为商人” 。此外，根据日本商法典和 2005 年商法施行规则的规定可知，资本金额不超过 50 万日元的非公司商人为小商人。且日本商法典中关于商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。从德国和日本的做法我们可以看到他们对小商贩的做法避免过于了严格
13、和繁琐的程序，赋予了小商贩更多的自由，对小商贩的登记采取了“软制度” 。这样小商贩经营不仅避免了像我国小商贩身份违法的尴尬，使他们承担较少义务获得了应有权利，而且利于小商贩把更多精力放在经营上。此外，改善小商贩的经济状况，稳定社会秩序。7另外，我国可以采取灵活的登记制度，并尽可能用备案代替登记。 （三）在法律上界定小商贩为特殊商事主体 我国法律应该对商主体进行明确界定，在此可以借鉴日本的做法，将小商贩界定为特殊商事主体。日本将商人划分为：固定商人、拟制商人、小商人。其中，小商人为特殊商事主体。民事主体与商事主体既有联系又有区别，商事主体属于民事主体，但其是特殊的民事主体。因为小商贩从事商事活动
14、，如若将其还是界定为民事主体，必将造成其权利义务的不相适应。此外，将小商贩界定为特殊商事主体并对其有关的权利、义务及其经营规则、违法经营后果等做出明确规定。这样不仅使小商贩获得了法律的保护，同时也为政府部门对小商贩的管理提供了依据，更好地管理小商贩，更好地处理与小商贩的关系。 四、结语 小商贩是我国经济社会发展的重要组成部分，对经济社会的发展带来了很多益处。然而目前小商贩想实现正常经营困难重重。通过本文的撰写希望能够在以后的立法中在法律上赋予小商贩应有的权利，使小商贩的经营“名正言顺” 。 注释 肖海军.营业权论.北京：法律出版社，2007：41. 互动百科.经营权.百度网：http：/ 年
15、5月 1 日. 范建.商法.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007：62. 8无照经营查处取缔办法第 21 条规定：“农民在集贸或者在地方人民政府指定区域内销售资产的农副产品，不属于本法规定的无照经营行为” 。 中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策意见中写到：对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关费用。 德国商法典第 2 条规定：“一个营利事业性企业，以其营利事业经营尚不能够依第 1 条第 2 款构成商事营利事业为限，在该企业的商号已经被登记于商事登记簿时，视为本法典所称的商事营利事业。企业经营者有权利依照关于商人商号登记所适用的规定促成登记，但
16、不负有此项义务。已经进行登记的，以未具备第 1 条第 2 款的要件为限，也可以依企业经营者的申请而注销商号。 ”第 1 条第 2 款规定：“商事营利事业指任何营利事业经营，但企业依照性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营的，不在此限。 ” 卡斯滕?斯密特.德国商法改革法.法制与社会发展，1999（6） ，第22 页. 2005 年日本商法施行规则第 3 条第 2 款规定：资本金额（财产价值）不超过 50 万日元的非公司商人为小商人。2005 年新修订的日本商法典第 7 条规定得知日本商法典中关于商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。 参考文献 1范建.商法M.北京：北京大学出版
17、社.高等教育出版社，2007：30-71. 92黄贲然.论“小商人”的法律地位J.法治，2010（8）：90-91. 3阮正贤.我国小商小贩的法律地位探析J.贵阳学院学报，2010（1）：92-96. 4孙应门，夏海隆.试论无照经营合理保有量的问题兼谈市场主体的商事登记J.探索争鸣，2008（6）：68-72. 5杜英琴.商法视角下“流动商贩合法化”问题研究D.北京：北京工商大学，2010. 6罗丽.小商贩立法问题研究D.江西：南昌大学，2011. 7杜景林，卢谌.德国商法典M.北京：法律出版社，2010：3. 8刘成杰.日本最新商法典译注M.北京：中国政法大学出版社，2012：17-19. 9肖海军.论经营权入宪比较宪法视野下的营业权J.法律科学，2005（2）：9-19. 作者简介张敏（1988） ，女，山西吕梁人，兰州大学法学院宪法学与行政法学硕士。
