1、1附条件不起诉与酌定不起诉关系探讨摘 要新刑事诉讼法颁布后，学界广泛争议的附条件不起诉与酌定不起诉的关系问题并未得到妥善解决，未成年人附条件不起诉适用条件存在解读问题。目前关于两种不起诉关系的学界大致有三种：“包含说”偷换概念，适用附条件不起诉和酌定不起诉恐引发操作性难题；“代替说”缺乏法理依据， “一刀切”解决问题的方式会引发连锁问题；“递进说”具有法理依据和实施可能，也较为符合当前法律规定和社区帮教条件现状。未成年人案件中酌定不起诉与附条件不起诉关系采用“递进说”处理更为适宜。 关键词附条件不起诉；酌定不起诉；刑事诉讼法 2012 年 3 月 14 日，新刑事诉讼法颁布，学界争论持久的附条
2、件不起诉制度尘埃落定，被明确引入并规定在刑事诉讼法第五编“特别程序”中的第一章“未成年人刑事案件诉讼程序”中。2012 年 11 月22 日， 人民检察院刑事诉讼规则（试行） 颁布，用十个条款（第四百九十二条第五百零一条）进一步对未成年人附条件不起诉制度进行了细化。上述规则都为未成年人附条件不起诉制度的实施奠定了基础，但从附条件不起诉制度的实施情况来看，修正之前学界广泛争议的附条件不起诉与酌定不起诉的关系问题并未得到妥善解决，而附条件不起诉与酌定不起诉能否相容、如何相容直接关系到精心设计的附条件不起诉制度能否顺利实施，亟需研究。 2一、新刑事诉讼法修正前后两种不起诉的相容问题 在附条件不起诉制
3、度引入之前，我国的不起诉制度体系是三足鼎立格局：绝对不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉。三种不起诉体系实施以来，实践当中引发问题最多的就是酌定不起诉。酌定不起诉存在的问题主要有三：一是案件适用标准不明；二是适用范围太窄、程序繁琐，不能实现诉讼经济的设立初衷；三是被不起诉人不感恩、并未因此悔过自新。学界对此症结普遍开出的药方一是改革酌定不起诉制度；如明确裁量因素、扩大案件适用范围、设定附加义务、建立不起诉帮教制度等；二是直接引入附条件不起诉制度。 学者的呼吁推动了附条件不起诉试点的进程，上海市长宁区人民检察院、北京包括海淀区、朝阳区在内的十多个人民检察院、温州龙湾区人民检察院等陆续成为附条件不起诉试
4、点单位。附条件不起诉试点工作为附条件不起诉制度的引入积累了经验，但是也出现了许多问题，其中，附条件不起诉与酌定不起诉混淆的问题伴随着试点工作的始终，成为制约附条件不起诉顺利实施的瓶颈。 新刑事诉讼法修改，在坚持原有不起诉制度体系不变的情形下增加“未成年人刑事案件”诉讼特别程序，在其中引入附条件不起诉制度。但修正之前学界广泛争议的附条件不起诉与酌定不起诉的关系问题并未得到妥善解决，依据新刑事诉讼法第二百七十一条的规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定” 。这种法条规定看似明
5、晰，但是实3践起来却存在疑问：这里的“可能判处一年以下刑罚”包括“不需要判处刑罚或免于刑罚”情形吗？归根结底，附条件不起诉与酌定不起诉究竟应该是一种何样的关系呢？ 二、学界关于附条件不起诉与酌定不起诉关系的学说 目前学界虽然没有专门论述附条件不起诉与酌定不起诉关系的文章，但是相关观点夹杂在呼吁引入附条件不起诉制度、附条件不起诉制度建构、实证研究等文章中，需要进一步提炼和整理。总的来说，学界对于附条件不起诉与酌定不起诉的关系大致有三种学说： 一是包含说。即酌定不起诉包含附条件不起诉。 “附条件不起诉应当依附于酌定不起诉制度进行逻辑重整” 。具体而言，应当明确酌定不起诉是附条件不起诉和酌定不起诉的
6、上位概念，并且将其定位为检察院享有裁量空间的总体范围，在此范围内由检察官裁量决定附条件不起诉还是酌定不起诉。陈卫东教授主持制定的模范刑事诉讼法典也持这种观点， 模范刑事诉讼法典第 336 条、第 324 条分别是对于酌定不起诉和附条件不起诉的规定，二者刑期一样， “对于可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的犯罪行为，选择的标准是根据犯罪嫌疑人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及犯罪后的情况，利用非刑罚的方法更有利于维护社会公共利益和被追诉人的利益的。 二是代替说。即用附条件不起诉代替酌定不起诉。实践当中陈光中教授主持制定中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证时，主张取消免于起诉制度的意
7、见就十分强烈，因此，该稿第 174 条中，明确将“取消免予起诉制度”列为另一方案。山东省蓬莱市试行的附条4件不起诉制度实践也持这种观点，该院附条件不起诉案件适用范围引人瞩目的包括了“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚”的刑事案件。 三是递进说。此种观点认为附条件不起诉与酌定不起诉之间是一种递进关系。陈光中教授主持制定的中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿和徐静村教授主持制定的刑事诉讼法修改建议稿也持同样观点，其在对现有的酌定不起诉适用范围基本未作改动的前提下，将新设的附条件不起诉的范围设定为“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件” ，要求其情节比酌定不起诉情节稍重些
8、但还属于轻罪范围内，由此形成相对不起诉的两个等级。11 三、对附条件不起诉与酌定不起诉关系学说的评析 “包含说”偷换概念，选择适用附条件不起诉和酌定不起诉恐引发操作性难题。当我们谈论酌定不起诉与附条件不起诉关系时，这里的酌定不起诉是有特定的内涵，专指“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”这种情形，当“包含说”将酌定不起诉外延扩大时，其实已经偷换概念，原来的酌定不起诉其实相当于这里的无条件不起诉，而这里的无条件不起诉和附条件不起诉之间并非包含关系，而是选择关系。另依据模范刑法典 ，选择两种不起诉的标准是“根据犯罪嫌疑人的性格、年龄及境遇、犯罪
9、的轻重及犯罪后的情况” ，这种标准过于主观，恐引发实践当中的可操作性难题，而完全依据主观判断又可能引发不起诉权滥用难题。 “代替说”缺乏法理依据， “一刀切”解决问题的方式会引发连锁问题。5虽然附条件不起诉和酌定不起诉都是起诉便宜、起诉裁量主义的表现，但是二者依然具有迥然不同的法理依据和价值追求，而且这种“一刀切”的处理方式也会引发诸多问题：一是有违“轻刑化”趋势问题。虽然附加条件并不是一种独立的刑罚，但是通过“附加六个月以上的条件决定是否起诉”比起之前“不需要附加条件的酌定不起诉”来讲，无形中还是加重了的；二是与现阶段帮教条件不合。附条件不起诉制度的顺利实施依赖于良好的考察帮教条件，但是我国
10、目前社区矫正、考察帮教等诸多配套设施并不是十分健全，此时放宽不起诉案件的范围，并对之全部附加条件并不现实。另外，并不是每一种案件都适宜附条件不起诉，如危害国家安全犯罪、检察机关自侦的职务犯罪等案件，12所以，无论是现阶段还是未来，附条件不起诉代替酌定不起诉的可能性都不大。 “递进说”具有法理依据和实施可能，也较为符合当前法律规定。首先，酌定不起诉和附条件不起诉具有不同的法理依据。酌定不起诉制度的法理依据是宽严相济的刑事司法理念和刑事案件繁简分流的司法效率目标。13而附条件不起诉的确立虽然也有分流刑事案件的功能，14但是附条件的实施程序并不比审判简易，其核心价值追求是用非刑罚化的手段达到改造犯罪
11、嫌疑人的目的。其次，酌定不起诉和附条件不起诉可以依据刑罚标准相对区分；根据目前法律规定，酌定不起诉适用于“可能不需要判处刑罚或免于刑罚”的案件，而附条件不起诉适用于“可能判处一年以下刑罚”的案件，依据刑罚标准，酌定不起诉和附条件不起诉的界限并非不能厘清。 四、新刑事诉讼法下两种不起诉关系的处理 62012 年新刑事诉讼法颁布，其并未完全照搬上述处理附条件不起诉和酌定不起诉关系的任何一种学说，而是在坚持原来三种不起诉格局不变的情况下，将附条件不起诉适用于特别的“未成年人”主体。这种立法模式回避了对“不起诉制度”的大幅度改革，将附条件不起诉设计为一种特别制度形式，以明确规定特定适用主体的方式，淡化
12、处理了其与酌定不起诉的界限划分。但是实际操作起来，仍存疑问：未成年人附条件不起诉制度的适用条件“可能判处一年刑罚以下”到底是否包含“可能免于刑事处罚”？ 这里可解读的途径有二：一是解读为“包含免于刑事处罚” ，则意味着未成年人案件中不再存在酌定不起诉，即采用的是“代替说”的观点；二是解读为“不包含免于刑事处罚” ，则意味着未成年人案件中酌定不起诉与附条件不起诉依照刑罚轻重并存，采用的是“递进说”的主张。比较而言，这里解读为“不包含免于刑事处罚” ，即采用“递进说”更为适宜，除了上述“递进说”所具有的各种优点外，这里解读为“不包含”即采用“代替说”还会产生新的不公平问题：未成年人相比其他主体具有
13、特殊性，对未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，所以目前针对未成年主体适用“附条件不起诉”这本无可厚非；但是如果这里采用“代替说” ，则会出现同样的案件、同样的情形，未成年人不得不附加 6个月以上的条件，而成年人却无需附加条件可以径行免于起诉，这有违宽待“未成年犯”的初衷，会导致新的不公平问题。 至于“递进说”在试点实践中引发的两种不起诉混淆问题，笔者以为这一方面是因为在附条件不起诉确立之前，酌定不起诉不能适应现实7的需要，实践中酌定不起诉被扩大适用造成的；15另外也跟试点时期附条件不起诉适用范围模糊、标准不清晰有关；新刑事诉讼法颁布后，规定了较为清晰的附条件不起诉适用条件，只要我们严格依据刑
14、罚标准，参考其他可附条件的因素，附条件不起诉与酌定不起诉还是可以相对区分的。在附条件不起诉实施调研过程中，实务界也有人士担心两种不起诉刑罚标准相近，有引发选择适用之虞。但这些实施中的问题症结在于附条件不起诉的程序繁复和办案人员的取巧心理所致，可以通过简化附条件不起诉的程序、制定检务人员的行为规范、制定相应的监督救济制度来解决，不能因此否定酌定不起诉制度的存在。 注释 陈光中：论我国酌定不起诉制度J.中国刑事法杂志2001 年第 1 期，第 74 页。 汪海燕：我国酌定不起诉制度的困境与出路J.政治与法律2004 年第 4 期，第 129 页。 苏惠芳：我国检察机关未成年人酌定不起诉制度研究J.
15、辽宁警专学报2012 年第 1 期，第 43-45 页。 宋英辉：我国酌定不起诉的立法完善J.河南社会科学2010 年第 1 期，第 81 页。 葛琳：附条件不起诉之三种立法路径评析J.国家检察官学院学报2011 年第 6 期，第 97 页。 陈卫东：模范刑事诉讼法典M.中国人民大学出版社 2005 年版，第 439 页。 8洪道德：改免予起诉为暂缓起诉J.法学研究1989 年第2 期，第 16 页。 陈光中：中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证M.中国方正出版社 1995 年版，第 265 页。 山东省蓬莱市人民检察院：蓬莱市人民检察院试行附条件不起诉制度的实践介绍 ，山东省蓬莱市人民检
16、察院网站，2009 年 8 月 19 日发布，http：/ 顾永忠：附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议J， 人民检察2008 年第 9 期，第 25 页。 11陈光中：关于附条件不起诉问题的思考J.人民检察2007 年第 24 期。 12黄太云：刑事诉讼法修改释义J.人民检察 ，2012 年第8 期。13罗欣，彭之宇：酌定不起诉的价值辩证与制度改良J.中国刑事法杂志2010 年第 1 期，第 86 页。 14顾永忠：刑事案件繁简分流新视角论附条件不起诉与被告人认罪案件程序的立法建构J.中外法学2007 年第 1 期，第 712 页。15彭东，张寒玉：检察机关不起诉工作实务M.中国检察出版社 2005 年版，第 76 页。 作者简介封红梅，女，中美联合培养博士，宁波大学法学院讲师；李孝天，男，宁波大学学生。 基金项目本文系笔者承担的最高人民检察院一般课题“附条件不9起诉实证研究” （GJ2012D20）研究成果。
