1、1论互联网侵权中的公证机制【摘 要】互联网的普及使得互联网侵权问题日益凸显，成为民事侵权领域的重要课题。但互联网数字化信息技术的运用使得数据电文不存在连续性，具有易删改和易变性等特点，因此，公证对于互联网网络侵权显得意义重大。公证机关应积极回应互联网发展的时代需求，创新公证模式、完善公证制度，尝试通过在线公证服务系统对网络数据电文的真实性和原始性进行公证，保障其证据效力，从而达到预防纠纷、降低交易风险和促进交易发展的目的。 【关键词】互联网侵权；公证；数据电文；公信力 计算机网络起源于 20 世纪 60 年代，短短几十年，以互联网为标志的计算机网络几乎遍及世界每一个角落。正如美国著名未来学家托
2、福勒在第三次浪潮中所指出的那样：“电脑网络的建立与普及将彻底改变人类的生存和生活方式，而控制与掌握网络的人就是人类未来命运的主宰，谁掌握了信息就控制了整个网络，谁就拥有了整个世界。 ”网络的诞生和发展引发了人类社会各个领域的深刻革命，具有不可估量的生命力和创造力。然而事物的发展总有它的两面性，当网络为人们的工作带来方便，使人们的生活更加丰富多彩的同时，网络侵权事件也层出不穷。现代社会是信息化社会，因此，计算机网络侵权也日益成为侵权法领域不容忽视的一大课题。 伴随着互联网技术的突飞猛进、互联网普及程度的提高以及电子商2务的不断发展，传统领域的违法侵权活动逐渐向互联网渗透，网络也成为一些别有用心的
3、人实施违法行为的工具。行为人利用网络的便利与法律的滞后性弱点在网络中恣意妄为、侵害他人合法权益的网络侵权事件近年来大幅上升。然而，正如尼葛洛庞蒂所言， “大多数法律都是为了原子世界，而不是比特的世界而制定的。 ”根据侵权责任法的规定，认定侵权行为必须有事实依据，必须有充分的证据加以证明。但是，0 和 1所代表的离散信号这一数字化信息技术在网络中的应用不存在连续性，其修改和删除等操作行为难以甄别，具有不稳定性和易变性的特点，因此，网络证据的原始性很难得到证实，网络信息的证据能力在法律存在严重瑕疵。由此导致的结果是网络侵权行为的受害人常常面临“哑巴吃黄连”的窘境，因找不到有力的证据而无法通过起诉侵
4、权行为人来获得赔偿。有鉴于此，司法实践认为，网络取证找公证处具有一定的必然性。一、公正制度概述 公证是指公证机构根据当事人的请求，根据法定程序对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性提供证明，以保护公民、法人或者其他组织在身份上或财产上的权利和合法利益的活动。就介入民事纠纷的时间而言，公证是在纠纷发生之前就提前介入，通过对当事人具有法律效力的行为、文件或事实从真实性和合法性提供权威证明，以期达到防范纠纷、化解诉讼的目的。因此，公证制度事实上是国家为防范纠纷和矛盾、提高司法公信力、优化司法资源配置的一种预防性法律制度，而不是一种法律纠纷解决机制。 3由于我国特殊的历史背景和国情，我国原
5、来的公证机构的设置和行政区划直接挂钩，在直辖市、设区的市和县（市辖区经省级司法行政机关批准也可）设立公证处。2005 年颁布的公证法虽然对原来的公证体制进行改革，取消按行政区划层层设立公证机构的规定，但由于历史的原因和经济发展程度对公证机构业务的影响，我国各地公证机构的设置基本上仍沿袭了传统。公证机构是依法设立的、不易盈利为目的证明机构。每个公证处均包括两名以上公证员和若干名助理公证员，助理公证员协助公证员办理公证行为。任何公证工作者在进行公证活动时，都应当坚守职业道德，遵守法律规范和程序。 在行业自律方面，在国家层面设中国公证协会，由会员代表大会制定中国公证协会章程作为行业自律规范，报国务院
6、司法行政部门备案；在地方上按照省级行政区设立地方公证协会。 在审批、监管和指导方面，省级司法厅（局）批准其属地范围内公证处的设立，各地司法局监督、指导各自管辖地域范围内设立的公证处，但各公证处之间部存在任何上下级关系或隶属关系。 在网络侵权方面，在网络飞速普及的今天，它和人们生活联系也越来越密切，而基于其易于操作，扩散广泛的特点加上囿于历史局限造成的立法漏洞，目前对于互联网侵权或犯罪的问题法律方面多有缺陷。对这个新技术革命产物所引发的一系列问题我们也应当引起重视，及早完善解决。虽然网络证据具有客观真实性，但由于网络证据是以 0 和 1 所代表的数字信号加以表现的证据在存储、传输和使用过程中容易
7、遭受意外或误操作导致的破坏，甚至遭受行为人为自己的目的而进行人为的编4辑、篡改或删减等，导致证据所呈现的最终信息和原始信息面目全非。基于互联网网络证据具有易删除、易篡改等特点，公证在网络侵权取证问题上就显得尤为必要，相关疑问也亟待思考。 二、我国网络侵权公证的现状 伴随着互联网网络的发展，公证机构为应对网络侵权的取证问题这一司法实践的需要而发展出了一种新型公证模式，即互联网网络证据保全公证：应申请人的合法申请，公证机构依照法定条件和程序对与申请人有关的网络证据进行提取和验证，将可能灭失或将来难以取得的电子文件进行确认、保存的活动。根据民事诉讼法和公证法的规定，公证机构依保全公证程序取得的证据和
8、法院依法定程序收集的证据具有同等法律效力。因此，通过网络证据公证进行证据保全的优点是显而易见的，更利于保护被侵权人的合法权益。 然而，网络证据保全公证也存在不少缺陷： （一）公证的直接性缺乏保障 在传统的公证机制下，申请人申请办理公证事务时，必须向公证员当面递交有关材料，进行面对面的交流，以保证公证和直接性和公证事项的真实性。计算机网络证据保全公证也必须受到直接性和真实性的约束，申请人必须面对面地向公证员递交申请，而后公证员亲临现场，在传统的物理空间按公证程序进行调查、合适，完成相关公证事项，并制作传统纸质形式的公证文书。然而，互联网的匿名性特征和网络行为人的一方或双方都有可能是虚拟的人电子代
9、理人的事实对传统公证制度的“直接性”和真实性形成了冲击。 （二）公证领域前沿信息技5术和设备的缺失 计算机网络环境中电子数据的生产、存储和传输都依赖于计算机信息技术的发展和应用，这些电子数据的搜集、提取和保存也不能例外。因此，网络证据的获取、存储和分析判断，也需要依靠一定的信息技术，甚至是前沿的信息技术或设备，并且需要伴随科技的发展进程不断更新、变化。但目前公证机构的设备及其人员能力而言，根本不具备相应的技术实力去鉴别、审查网络证据的真实性。 （三）公证的公信力受到威胁 由于互联网技术的复杂性、多元性和数字化特征，互联网电子数据普遍都易于复制、易于删改，而且具有较强的隐蔽性和即时性，由此导致传
10、统公证机制中“眼见为实”的特点无法得到保证。信息技术和网络环境的专业性、复杂性、前沿性和公证人员信息技术能力不足、传统模式下公证程序僵化之间的矛盾，以及数字化技术导致网络证据原始性的缺失，使得公证机构制作的公证书的公信力受到不少质疑，影响了公证制度本身的公信力。 （四）网络公证的效率有待提高 互联网具有超强的即时性和实效性，在同一时间内可以创造更多的财富，这是互联网经济之所以繁荣的重要原因。然而，现行的公证制度下复杂的程序要求、相对落后的运行机制对网络证据的及时收集、存储和分析具有严重的不利影响，导致证据有可能灭失或难以提取，给认定事实、解决法律纠纷带来证据上的困难，甚至可能会因此而影响互联网
11、经济的运行效率。 6从理论层面而言，公证机构开展互联网证据保全公证不存在法律上的障碍，事实上，各地公证处对该类活动也进行了有益的探索和尝试，但总体而言，我国的互联网证据保全公证还处于起步阶段，仍有诸多难题有待破解： 1. 现行公证法和公证制度的缺陷。现行公证法和有关配套制度的滞后使我国的公证行业陷入尴尬的境地，在互联网领域的纠纷当中，电子数据证据的原件的概念变得模糊和不确定， 公证法和公证程序规则等法律文件缺乏具体的公证规则和程序规则，导致公证机构在开展互联网证据保全公证时面临诸多的不确定性。此外，我国的公证制度自 2005 年以来虽然进行了一些改革，但遗留的问题仍对公证的效率和公信力产生了消
12、极影响，如：法定公证事项的缺失导致诸多公证机构的业务无法得到保障，尤其是欠发达地区的公证机构，公证人员仍在为解决温饱问题而努力，导致公证行业无法吸引优秀人才；公证机构应对公证事项进行形式审查和实质审查，但公证法却只设立了与实质审查有关的证据收集、审查的简单的原则性规定，具体程序和要求一直处于缺失状态，事实上导致了公证机构难以对公证事项进行充分、有效的实质审查。 2. 技术难题有待破解。互联网纠纷中的绝大多数案件的证据均为电子数据，和传统的证据相比，电子数据的即时性导致其往往难以捕捉和存储，此外，它还具有匿名性、数字化、多媒体化、脆弱性和易于复制、易于删改的特点，因此，对电子数据的证据进行收集和
13、审查变为必须，这也正是需要对电子数据进行公证的最重要原因，但它也从技术层面对7公证机构带来了严峻挑战。 3. 公证实务的问题引发人们对互联网证据保全公证的公信力提出质疑。如前文所述，互联网纠纷中的电子数据具有的匿名性和易于删改等特点和公正行业对于优秀人员缺乏吸引力的事实，导致公证员，尤其是欠发达地区的公证员素质不尽如人意，公证员往往欠缺计算机领域的技术能力，因此，公证员在进行互联网证据保全公证时，常难以进行真实有效的甄别、保全和公证。在互联网证据保全公证实务中，眼见往往未必为实，公证员被眼睛“欺骗”的的事并非罕见：进行保全公证的计算机未接入互联网，保全对象只是保存在计算机缓存上的离线网页；或者
14、计算机虽然连接互联网，但当事人运用计算机技术修改域名解析文件，让公证员输入网站域名时自动域名转向指向至当事人预先设定的域名地址，进而公证员对虚假的电子数据进行公证；当事人通过计算机病毒或黑客技术侵入公证处的互联网系统，根据自己的需要伪造相关的电子数据文件等等。凡此种种，作为传统模式下公证行为公信力的核心的“眼见为实”在互联网证据保全公证中无法得到体现，公证文书的公信力遭遇挑战。因此，公证员在进行网络证据保全公证时应注意：办理网络保全公证的地点；整个保全操作尽可能由公证员或公证处人员进行；对电子证据固定方式的选择；公证员应对固定保存证据的过程进行翔实的记录；设立有效的防火墙，做好公证网络的病毒防
15、护工作。 三、完善我国网络侵权公证制度的对策 在司法实践中，互联网证据保全公证在当前的环境下具有两面性：一方面，由于公证文书具有法定的证据效力，因此，互联网证据保全公8证对于法院提高互联网侵权纠纷的审判效率具有重要作用；另一方面，互联网领域公证在规则和程序上的缺失以及技术上的难题导致了公证证据产生了一定的瑕疵，对司法实践也产生了一些不利的影响。关于完善互联网证据保全公证问题上，有如下几个方面值得探索和实践：（1）强化和完善公证资格的认证体系；（2）建立公证人员出庭作证制度；（3）尽快制定一套完善的网络证据保全公证操作规程；（4）明确设立电子登记制度，认可电子签名的法律效力，构建完善的互联网侵权
16、证据体系；五、尝试建立网络公证人系统。 在互联网网络公证领域，公证机构的公证服务内涵本身并未改变，改变的只是公证机构提供服务的环境和服务方式。作为法定的司法证明机关，公证机构在互联网时代大有用武之地：充分利用公证机构独立于各方当事人的第三方地位，对各方互联网当事人的身份信息和资格等提供证明、对网络行为的合法性和真实性进行公证、对当事人的电子签名进行认证或为交易当事人颁发数字化证书等方式，对互联网电子商务交易的各个环节进行介入，保障交易行为的真实性和交易安全。为了使互联网网络证据公证可以更加高效便捷地进行，公证机构应进行业务创新，开发出基于网络认证的在线公证服务系统。从技术层面而言，在线公证服务
17、系统在互联网上的操作非常便捷。交易当事人需要将电子商务交易的在线协议等有关证据进行公证时，只需通过操作自己的电脑输入一些指令，即可将该在线协议的数据电文加密后传至在线公证服务系统，在线公证服务系统随即对数据核实无误后，通过信息技术在相关数据电文上添加某些特别数字标记或数字水印对其进行数字化公证，数据电文的9公证即告完成。如此一来，既省时省力，又能确保数据电文“原件”不易被删改，其原始性和直接性得到保障。通过数字化公证的行使，赋予电子数据较权威的证据效力，降低当事人对证据问题进行争执的可能性，既达到降低交易风险的目的，又能实现预防纠纷、促进交易发展的目的。总之，互联网公证是传统的公证制度在互联网
18、领域的具体运用，但它更是传统公证制度与互联网前沿信息技术相融合而产生的新发展。在互联网时代，唯有不断追求创新和发展，整个公证行业才能应对日益复杂化的电子商务发展的需求。同时应该借鉴域外先进的公证制度，对我国的公证法进行改革和完善，并建立与之配套的证据制度和有关公证程序规则，积极应对司法实践中日趋频繁的互联网侵权纠纷，积极探索网络证据公证保全机制，才能更好地预防法律纠纷、创造和谐的法治社会。 参考文献 1 屈丽丽.传统公证手法受到挑战，网络侵权取证成问题J.中国经营报，2005（07）. 2 姚良鸿.网络证据保全公证-网络版权的保护神J.法制与社会，2008（36）. 3 赵联宁.数据电文的证据属性与网络公证探析J.河海大学学报（哲学社会科学版） ，2003（01）. 基金项目：本文系江西省社会科学“十二五” （2011）规划项目（项目编号：11FX26）的阶段性成果。 10作者简介：曾荣鑫，法学博士，江西财经大学法学院讲师，融资与担保法研究所所长。
