1、1论国有企业的公产地位及其法律规制摘要：行政公产区别于行政私产的本质特征在于是否服务于公共行政目标，从而被赋予了某些具有公法属性的特权，并承担了某些具有公法属性的特别义务。我国的大型垄断性的国企属于公产的范畴，不具有垄断性的中小型国企则属于“准公产” 。为规制国有企业的行为，应将符合条件的国有企业纳入公产企业概念的范畴，将现有的国有企业的管理纳入行政法的体系，通过制定和实施公产企业法实现对国企的有效规制，其中公产企业的甄别制度、公产企业的分类制度和公产企业的特别义务制度是公产企业法的三个规制重点。 关键词：国有企业；公产企业；行政公产；行政私产；准公产；公产企业法 中图分类号：DF411.91
2、 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）06-0121-006 一、公产还是私产：一则案例引起的争议 2006 年江苏省发生了轰动全国的江苏通裕纺织集团三职工起诉扬州市政府国有股权批复案。本案的基本案情是：2004 年 7 月 2 日，被告扬州市政府根据扬州纺织资产公司的请示，向扬州纺织资产公司作出关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复 ，批准扬州纺织资产公司将其所拥有的国有企业江苏通裕纺织集团有限公司的 55.55%股权转让给扬州润扬投资集团有限公司。2006 年，原告殷子宏、徐志鸣、崔小2华以该批复程序违法，侵犯其知情权、公平竞争权、优先购买权向扬州市中院提起行政
3、诉讼，请求依法撤销关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复 。扬州市中院认为，该案被诉扬州市政府的关于江苏通裕纺织集团有限公司国有股权转让的批复不属于可诉的具体行政行为，裁定驳回原告殷子宏、徐志鸣、崔小华的起诉。原告不服，上诉至江苏省高院。 江苏省高院的终审裁定认为， “根据中华人民共和国行政诉讼法和若干问题的解释的相关规定，可诉的行政行为是指行政主体行使行政职权、履行行政职责而产生法律效果的行为。并不是行政主体做出的所有行为都属于人民法院行政诉讼的受案范围。 ”基本认同了扬州市政府的答辩主张：“扬州市政府做出的批复行为，是基于资产所有权人对自身财产的处分权，是权利人对代理人代理事务的一
4、种书面确认，并非基于行政机关的行政权力。 ”并进一步指出：“该批复是扬州市政局以通裕集团公司国有股权所有者身份履行出资人职责而做出的，不是行使行政职权、履行行政职责的行政行为。故扬州市政府做出的批复行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。 ”（1）最终裁定驳回上诉，维持原裁定。本案裁定一出，舆论哗然。本案的争议焦点在于，政府出让国有资产的行为到底是行政行为，还是政府的民事行为？是应该提起民事诉讼还是行政诉讼？法院解释的基本逻辑是：政府处分（转让股份）自己财产的行为，不是行政行为，故不受行政诉讼法调整。行政法学界的一些学者对此判断也持肯定态度，认为“政府如果以产权主体的名义，为了3利润或投资者的其
5、他利益关闭企业，自然是民事行为。 ”1 可是，这一回答的从行政法法理的层面看却存在一定视野上的疏漏。因为，政府处分自己财产的行为，是不是行政行为，关键看政府处分的是什么财产。如果处分的是政府的公产，那么就是行政行为，如果处分的是政府的私产，就属于民事行为。前者受到行政法和行政诉讼法的调整，后者则受到民法和民事诉讼法的调整。所以，本案真正通向的最具有探讨和研究价值的核心法律问题是：政府对于国有企业的财产权到底是公产还是私产？ 政府对于国有企业的财产权到底是公产还是私产，针对这一问题的研究不仅仅是为相关案例的审理提供指导，更为重要的是，这一问题的研究还意味着另一种极其重要的现实关怀，即政府应该如何
6、依法管理国有企业的财产。当前，整个社会对国有企业财产管理中的漏洞持续高度关注，其原因在于，由于缺少国有企业财产行为的监督，导致国有企业对“自己财产”的绝对掌控，大量的国企资产转变为某些高管的福利和挥霍的资本。近年来，关于国有企业的“天价吊灯” 、 “豪华越野车” 、“茅台酒”等事件，都无一例外地激起了社会的高度关注。政府应该如何依法管理国有企业的财产？要想回答这个问题，首先就要搞清楚这个法律问题：国有企业的财产到底是公产还是私产？如果国企的财产是一种私产，其挥霍或者浪费就仅仅是政府的“家事” ，不受行政法的调整，“外人” （社会公众）无权指手画脚，这最多就是个违纪的问题。可是，如果国企的财产是
7、一种公产，其挥霍或者浪费就是一种损害公共利益的公共事件，理应受到行政法的调整，相关部门和人员就需要承担相应的4行政法律责任。 二、辨识：公产和私产的本质区别 辨识的前提是界定，因此，对公产概念的界定将是论证的第一步。在行政法学体系中，公产是作为行政的手段而出现的。一般而言，任何公共行政活动都依赖于三个基本条件，第一，法律对政府部门行政权力的授予，即公共行政的权力要件；第二，具体实施行政权力的公务人员，这是公共行政的人力要件；第三， “行政机关实施行政活动，离不开物的手段。 ”2其中为实现公共行政而必备的财产物质保障通常被称之为行政公产或公物，它构成了公共行政的物力要件。 公产是以大陆法系的公私
8、法划分为其理论前提的。公产和私产的区别是在 19 世纪初，首先由民法学者在理论上提出来的。法国第戎法学院院长 V普鲁东受民法学者理论的启发，1833 年著“公产论”一书，对公产理论首次做出系统的说明。普鲁东认为在政治共同体的财产中有，一些是公共的财产，供一般公众使用。这是非生产性财产，受到特殊的保护。由于这些财产供公众使用，在它们的用途没有改变以前不能转让，也不能作为取得时效的标的。政治共同体另外还有一些财产，它们属于共同体所有，正如私人的财产属于私人所有一样。这是私产，是生产性的可以用以谋取利益的财产。3 由此可见，公产和私产的本质区别不在于财产权的主体问题，而是看财产是否服务于公共利益。设
9、定某种财产为公产的，其目标正是为了通过公共使用和公共服务来实现公共行政目标。可以说，公共目的性才是公产最为核心的价值所在。即使是私人的财产，如果服务于公共行政5的目标，也可以经过特别的程序转变为公产，例如，作为 BOT 项目的南京长江三桥在法律属性上就属于公产。 公产服务于公共利益可通过两种途径达成：第一种途径是以物的形式直接提供公众使用，第二种途径则是以财产的形式间接服务公共利益。直接提供公用的公产包括公共使用公产和公务使用公产，如道路、桥梁、广场、铁路、公园、绿化设施或体育设施、行政大楼等；间接提供公用的公产称为财政公产，如国库的财政资金、国有企业财产等。4 公产和私产区别的法律后果是某一
10、财产权所享有的权利和义务不同。公产可以享有普通财产不享有的特权，因此也要承担相应的特别义务。这些特权和特别义务由行政法予以规定和明确。就权利而言，公产享有了诸多特权。例如，公产不适用民法取得时效的规定，再例如公产原则上不得成为民事强制执行的标的。德国行政法院法第 170 条第 3 款明确规定：“执行不得以完成公共利益不可缺少的物或其让与将有损公共利益的物为标的。 ”就义务而言，公产也承担了诸多的特别义务，例如公产原则上不允进行融通，不允许自由转让和抵押。日本国有财产法第 18 条第 1 款明确规定：“不得以出租、交换、出售、转让、信托或者出资为目的在行政财产上设定私权” ；公产还有持续提供服务
11、的义务，例如供暖公司不得因为煤价上涨导致继续供暖亏损而停止供暖服务，等等。特权和特别义务不是谁都可以享有和负担的，它是以特定主体的法律地位为基础的。那么，政府的哪些财产属于公产，从而应归属于特权、特别义务的范畴呢？从现行物权法上，我们根本找不到答案。因为6物权法划分物权的基本分类标准是产权主体，并依此标准将物权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权三大类别。可是，国家所有的财产不等于是公产，私人所有的财产也未必就是私产。物权法依据不同主体，对不同物权进行保护，规定国有财产、集体财产和个人财产的物权法区分本身并不合理，意义不大。这种不合理的最紧要之处在于它无法区别各种财产权在法律上的地位差别，
12、即权利义务的不同。因此，要想理清公产的本质问题，需要跳出物权法的框架体系。 从本质上看，判断一项财产是否为公产，首先是要看是否此项财产是否服务于公共利益；其次要分析，为了保障服务公共利益目标的达成该项财产是否被赋予了特殊的法律地位；最后则需要研究为了防范此财产滥用其特权偏离服务公共利益的基本目标，是否为其设定哪些特别义务。那么，从这三个标准出发，国有企业到底是行政公产，还是行政私产呢？ 三、区分：国有企业的两种法律地位 国有企业到底是行政公产，还是行政私产，这个问题直接关涉公产的范围问题。就目前法学界的通说而言，国企不属于公产。然而，这一通说不能令人信服。 国有企业的财产权到底是公产还是私产，
13、对于这样一个问题的正确的解读应该是：这是一个法律、判例和学理都没有明确的问题，需要具体问题具体分析。如何来具体分析？分析的标准是什么？我们认为，分析的标准就是看此项财产是否因为服务于公共利益而享有了法律上的特权。如果享有了特权就应该承担特殊的义务，接受公法的严格规制，只7有如此才能实现权利和义务的一致性。 在德国，公产是指经由提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规则，而受行政公权力支配的物。5在日本，公产是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物，包括直接由公众使用的物和直接供行政组织使用的物。6我国大陆地区行政法学界的通说认为行政主体的下列财产属于公产：1.公众直接
14、使用的财产（共用公产） ；2.公务使用的财产（公用公产） ；3.和公产接触的物体（包括不可分割的补充物和有益的附属物） 。 “其他财产仍然属于私物的范畴，例如经营性的国有资产。 ”7江苏省高院对江苏通裕纺织集团三职工起诉扬州市政府国有股权批复案的终审裁决基本遵循了此一通说。 我们尊重并认同通说。我们认为公众直接使用的财产如桥梁、道路和公务使用的财产如警车、手铐的确是公产，但是我们从通说中得不出这样的结论：公产仅仅限于“共用公产” 、 “公用公产”和“公产的不可分割的补充物和有益的附属物”三类，凡是不属于这三类的都是行政私产。通说是发展的、变化的。行政公产理论的通说只是对过去行政法实践的总结，但
15、是通说不是封闭的体系，它应该是开放的、与时俱进的。如果将政府对于凡是不属于这三类“行政财产”的“所有权”完全等同于民法上的一般所有权，其实质无异于使全部的“剩余的公产”被以政府的名义“私产化” 。从实践出发，我们认为我国现有的国有企业依据其特征不同，有的应该界定为公产，有的则应该界定为“准公产” 。 首先，我国的一些大型垄断性的国企从法理上看理应纳入公产的范畴，全面接受公法规制。 中华人民共和国企业国有资产法第七条明确8规定：“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的
16、控制力、影响力。 ”正是基于此原因，大量的国企通过法律法规获得了垄断经营的特权地位。可见，此类企业是一种同时拥有非经济目标和经济目标的特殊的企业组织。一方面，它们在政府的调控下必须承担着特殊的、难以由私有企业来实现的重要公共行政目标（即国家和政府责任） ；另一方面，由于得到政府的强力支持，它们（主要是国有大中型企业）在某些国民经济的关键领域占据了绝对的支配地位，掌握战略性资源，享受高额垄断利益。兼顾非经济目标的价值定位和垄断性的经营特权决定了这种财产权在本质上应该区别于一般意义上的民法所有权，也就是说必须承担特别的公法义务。这是因为：“行政主体的经营性私产在原则上受私法支配，但是其取得、转让与
17、使用却都在不同程度上受到议会、审计机关与上级机关的监督，并不是完全适用私法规则。 ”3301 大型垄断性的国企手中拥有的社会资源，是服务于公共利益的物质手段，自然应该属于公产的必要组成部分。因此，对于大型的垄断性的国企的规制和管理，事关公共利益的，就不能完全等同于对私有企业和单纯以牟利为目的国有企业的规制，理应受到更为严苛的公法规制。否则，政府之所得，即民众之所失，徒增公权力腐败之机会。大型垄断性的国企的公产法律地位的确立将为服务行政的实施推进提供了稳定、持久的物质基础，鉴于此，将此类国企纳入公产处理既理所当然，更迫在眉睫。 其次，对于一些不具有垄断性的中小型国企可以考虑作为 “准公产”处理，
18、接9受必要的公法规制。从表面上看，不具有垄断性的中小型国企不是公产，因为此类国企并不享有某些特权和特别义务。例如，通裕纺织集团的财产完全可以作为民事强制执行的标的，其股权和资产允许转让和抵押，也没有持续提供纺织产品的义务等等。的确，不具有垄断性的中小型国企不享有这些完整意义上公产的特权，并承担完整意义上的特别义务。但是，不具有垄断性的中小型国企完全可能会享有和承担某些“零碎”意义上的特别权利和特别义务。事实上，依据现行的法律、法规、规章，国企的确承担了某些特别义务。例如企业国有资产法第三十七条规定：“国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代
19、表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 ”而一般私营企业则无需承担此义务。再如国务院下发的关于规范国有企业改制工作的意见第一条第 9 项明确规定：“改制方案必须提交职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工的意见。其中职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。 ”而私企转让则无需经过此程序。 由此可见，不具有垄断性的中小型国企虽然不享有和承担完整意义上公产的特权和特别义务。但是，依据现行的法律、法规、规章，国企的确享有了某些特别权利并承担了某些特别义务，而且这些权利显然不是“私法”意义上的权利，而是更多的呈现出一种“公法”特质和属性，因此这些特别权利和义务引发的法律关系
20、是无法被纳入私法领域来进行调整的。不享有和负担完整意义上公产的特权和特别义务，只能说明不具有垄断性的中小型国企不是一个完整意义上的公产，但是，我们完全10有理由认为：不具有垄断性的中小型国企和其职工的某些法律关系中存在某些特别权利和某些特别义务，因此应当被理解为是一种公法关系。如果此结论妥当，我们就可以得出这样一个新的结论：不具有垄断性的中小型国企完全可以作为一个“不完整意义上的行政公产” ，我们试着将这一类特殊的公产界定为“准公产” 。 准公产的法律意义是，此类主体享有了某些公法性质的特别权利并承担了某些公法性质特别义务，如果就此类权利和义务发生争议，争议的处置应该受到行政法和行政诉讼法的规
21、制。 （2） 通过引入“公产”和“准公产”的概念，我们可以将国企财产的占有、使用、收益和处分行为全面或者部分纳入行政法律进行考量，并以此为基础尝试建构规范我国国企行为的法律规则体系公产企业法 。四、规制：公产企业法的立法思路 近三十年来，中国国有企业改革基本上是在民法思维下展开的，其立法思路可以用四个字来概括，那就是“政企分开” 。具体来说就是通过一系列的民事法律制度将国有企业改造为完全的私法主体，政府仅仅是作为出资人而存在，立法上则重点关注如何通过合理的制度设计保证国有资产的保值增值。 不可否认，这三十多年的改革取得了巨大的成就，但是目前改革已经进入了“瓶颈期” ，表现为制度构建对现实问题回应不足，国有资产监管不力，国企社会责任失落等等。现有制度改革陷入困境的根本原因在于没有抓住当前改革的历史阶段的核心问题，迷失了制度推进的方向。
