1、1农村集体土地所有权：有所为与有所不为基金项目：江苏省普通高校研究生科研创新计划资助项目（CXLX12_0011） ；国家社科基金项目（11BFX067） 作者简介：张先贵（1985-） ，男，南京大学法学院博士研究生，住宅政策与不动产法研究中心成员，研究方向为物权法、房地产法和土地法。 摘要： 徘徊于做“虚”和做“实”两个向度的农村集体土地所有权改革路向，是对集体土地所有权改革方向的极端化错误定位。集体土地所有权的实践样态和内在价值决定了其改革的第三种路向应是建立在对集体土地所有权“功能限度”的正确认知基础上，拿捏其“有所为”与“有所不为”的面相，实现从“两极”到“中间”的回归。 关键词：集
2、体土地所有权；做虚 ；做实 ；有所为；有所不为 中图分类号：F301.1，D922.32 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2013）04-0014-06 一、问题意向：徘徊于做“虚”与做“实”两个维面的农村集体土地所有权 以初级合作社、高级合作社、人民公社为路径形成的我国农村集体土地所有权历经改革开放并一直延续至今。然而，时至今日， “三农”问题日益成为我国经济社会发展的主要“瓶颈” ，引发了诸多的社会不安定因素。 “三农”问题内射的一切问题无不聚焦于农村土地问题的改革与完2善，尤其是作为农村经济基石的集体土地所有权制度。对此，学界就集体土地所有权的改革提出了诸多的方案，主要有国
3、有制（国家所有+承包权永佃化） 、集体所有制（有“集体所有+集体经营”模式、 “集体所有+承包权债权化”模式、 “集体所有+承包权物权化”模式、 “集体所有+承包权永佃化”模式）和私有制三种方向1。 以上三种理论方案，其核心都是围绕和聚集集体土地所有权而展开分析和论证，就其本质而言，代表了集体土地所有权面朝两个方向迈进：其一， 做“虚”集体土地所有权。主张国有制（国家所有+承包权永佃化）的学者以刘俊教授为代表，就集体土地所有权改革的路径提出的基本判断是：“将集体土地所有权人的权利抽空，不再给予其任何具体的土地权利内容与空间，让这种现在本来就没有任何实际意义的集体土地所有权，在法律和事实上继续“
4、虚化”2435。对于土地利用权（承包土地使用权、农村建设用地使用权、宅基地使用权）而言，应该做“实” ，并在法律上做大限度地明晰土地利用权。农村土地产权制度改革的最终目标乃是在继续巩固和严格保护农民的土地利用权基础上，宣布将有其名无其实的集体土地所有权归为国家所有3231-242。在笔者看来，国有制的模式所确立的农民对土地的永久利用权与私有制所确立的农民的土地所有权并没有本质的区别，二者殊途同归。至此，笔者将国有制和私有制这两种改革模式归类为做“虚”集体土地所有权。 其二，做“实”集体土地所有权。主张集体所有制的学者，主要力倡继续完善我国的集体土地所有权，譬如，有学者指出：“我国的农村3集体土
5、地所有权是一项私权，集体土地所有权实际的公权化运作机理背离了私权属性，集体土地所有权应由公权主导回归私权自治”4。还有学者在坚持集体土地所有权制度的前提下，对集体土地所有权主体制度进行了多角度、多层次的深入而系统的研究，提出将集体土地所有权主体的农村集体以股份合作社法人的形式进行改造的制度设计方案534。也有学者认为中国必须坚守 18亿亩耕地的红线，必须置土地的社会价值于经济价值之上，必须维护和完善农村集体土地所有制6。主张集体所有制的学者本质上都将集体土地所有权视为传统民法的一项私权，从私权理念出发，对“虚化”的集体土地所有权从性质、权能等方面进行制度的重塑。与国有制、私有制力倡的进一步做“
6、虚”集体土地所有权的呼声背道而驰。 从集体土地所有权的现实境遇看，一方面凸显了集体土地所有权在我国农村地权改革中的基础性地位，其改革的路向直接决定了其他农地权利配置和运行的样态，是一项事关农民切身利益的重大战略性选择；另一方面也体现了集体土地所有权自身的复杂性。 做“虚”和做“实”集体土地所有权代表了集体土地所有权面朝两种维度展开，属于两种完全不同的改革路向。至此，引发笔者思考的是，这两种路向是否符合集体土地所有权的内在本质和运行机理？是否准确的顺应集体土地所有权改革的现实诉求？有没有第三种改革的方向和路径供选择？为此，下文着重通过对集体土地所有权的实践走向和内在价值进行论述的基础上，指出一味
7、的做“虚”或做“实”集体土地所有权，实际上，是朝着两个极端对我国集体土地所有权改革的一种错误判断。4纠偏这两个极端，从“两极”到“中间” ，认识到集体土地所有权的有所为与有所不为，乃是对改革方向的理性判断和准确求解。 二 、实践走向：农村集体土地所有权渐趋式微与衰落 相对农民而言，一方面，集体作为土地所有权人，通过发包、调整、回收土地使用权制约合同相对方农民的相应权利，以有效行使其所有权，制定相应的行为规范；另一方面，集体作为国家权力在乡村社会最低层级的代表人或代理人，还享有相应的乡村社会治理权7。伴随农地利用权的强化和集体治理权的限缩，使集体享有的这两项权利在不断的弱化，折射出集体土地所有权
8、进一步虚化和式微的趋势。 （一）现行农地权利配置和运行的样态内射出集体土地所有权的式微 其一，就集体土地所有权而言，备受学界诟病的性质模糊、主体虚位、权能残缺等弊端从农村土地承包法到物权法依然没有改变。在物权法颁布前后，理论界大多数学者也认识到这一点，并极力建议按照民事基本理论来克服现行主体虚位、性质模糊、权能残缺的缺陷。然而现行的立法并没有践行学者们的主张，而是依然在农地所有权主体、性质、权能等方面墨守成规，保持其虚位的状态。实际上，现行立法对集体土地所有权的处理态度是有意为之而非无能为力，对此，诚如学者所言：“在我看来，制度的不确定性是体制运行的润滑剂中国当前正处于经济转型时期，正是因为法
9、律条款在土地权属问题上所具备的不确定性，农地产权制度才能够得以顺利进行”833。立法者将集体土地所有权有意虚化，实质反映了制度供给的有意模糊性和不确定性，以此5作为一种工具更好地服务于转型时期社会经济发展的要求。 其二，从集体土地所有权与土地承包经营权二者关系的发展来看，鲜明的内射出集体土地所有权逐渐地走向式微和衰落。农村土地承包经营权的产生实质上是对高级合作社、人民公社时期集体土地共同经营、共同利用物权模式的直接否认，这一农地物权利用模式因具有强大的生命力而一直延续至今，并在现行法律和政策上得到逐渐的强化与发展，譬如，土地承包经营权的性质已由债权转变到物权；土地承包经营权人已被赋予独立的征收
10、补偿地位；土地承包经营权期限已从“长期稳定”到“长久不变” ；土地承包经营权转让和互换适用“登记对抗主义”而非“登记生效主义”模式等。透过这些立法和政策精神的背后，实际上充分地反应了立法者有意的将土地承包经营权逐渐的固化为农民的一项独立的不动产财产权，而不是正面的解决集体土地所有权长期存在的主体虚位、性质不清、内容残缺、权能不全等一系列问题。 其三，就现代社会土地所有权发展趋势来看，从“所有中心利用中心”乃为现代不动产法之理念基调，对土地所有权之观念亦逐渐由“支配”为中心移入到“利用”为中心965。土地所有权理论之现代目标，基本上须将土地法之体系改为土地现实利用为中心之体系1038。揆诸我国农
11、地权利的配置样态，充分地体现了这一发展趋势。我国现行的物权法赋予了土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权的用益物权属性，尽管现阶段这三项权利的流转条件、方式等存在差异，但在符合法定条件下可以自由流转已成为一个不容置疑的事实，这不仅与物权法强调的物尽其用理念甚相符合，而且与“重视土地6所有权”向“重视土地利用权”转变的时代发展趋势保持同步演进。实际上，由于农民集体土地所有权缺乏一级市场上的价值发现机制11，现行法赋予土地利用权流转，这是对农村集体土地所有权无法发挥土地财产属性的最直接宣示，尤其是在这样一个财产权利用诉求不断彰显的时代背景下，这种宣示是对集体土地所有权无法与社会发展保持同
12、步演进的内在功能和价值的最直接否认，鲜明的折射出我国集体土地所有权走向了式微的趋势。 （二）集体藉由农地契约治理权的限缩内射集体土地所有权的衰落 关于农地契约的属性，有学者指出：“中国农村承包合同不应仅看作农户与村集体之间民事法律意义上的租佃契约，在实践中，合同还成为地方政府和乡村干部治理农民和农村事务的一种新方式12。依笔者对该学者的论述理解看，可初步将农地契约概括为法律和治理两大主要功能。在这两种功能中，法律功能是治理功能的手段与工具，实现治理功能是法律功能的目标和要旨，农地契约的工具价值属性和藉由这种工具实现乡村治理的目标属性乃是集体土地所有权人的根本目的和任务。过去，通过户口制度严格控
13、制城乡之间人口流动的城乡户籍政策，在伴随打破城乡二元结构的呼声日益高涨、统筹城乡发展、实现城乡一体化目标的时代背景下已放松了对人口流动的管制，实质上，这是削弱了集体对农民控制的重要举措，也间接的弱化了集体藉由农地契约的法律功能实现其对农村和农民事务的治理目的，尤其在农业税取消后更能反映这种趋势的显著性。 此外，现行的文本和政策在诸多方面也弱化了集体的治理权利，譬7如， 物权法第 59条第 1款将土地的“集体所有”明确为“集体成员集体所有” ， 物权法第 59条第 2款就集体范围内的重要事项赋予了本集体成员依照法定程序经作出决定的权利， 物权法第 63条第 2款赋予了基层组织成员对集体经济组织、
14、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害其合法权益的撤销权。在“增人不增地政策、减人不减地”政策指引下，我国农村土地承包法明确规定了承包地不得调整，即使因特殊情况需要调整也需要遵循严格的程序要件。还有学者指出：“在土地承包经营权流转中，发包方同意作为对流转的一种限制，其规范地位也在不断地弱化，目前只有土地承包经营权的转让才需要发包方的同意13，故，土地承包经营权流转制度逐步弱化了集体的作用，使基层组织管理对集体土地的控制权降低。 ”由是观之，集体及基层组织管理者凭借集体土地所有权实现对集体事务和农民控制的权力被现行立法逐渐削弱，集体土地所有权的治理功能已渐趋步入式微和衰落的面相。 三 、价值认知：
15、农村集体土地所有权的实质反对形式 我国农村集体土地所有权的权利享有主体（集体成员）与权利行使主体（主要是村委会）的分离是农村集体土地所有权与一般财产所有权的重要区别，对于前者， “集体成员”的抽象、模糊致其处于虚化的状态，这种虚化的主体不但没有给农民利益的实现带来任何实益，反而给农民利益的实现和保护制造了诸多的障碍和阻碍；对于后者，村委会作为村民的自治组织，本应该在乡村事务中扮演服务者的角色，然而，实践中却异化为农村和农民事务的管理者，时常打着“行政权力”的旗号实施侵害农民合法权益的违法行为。 8我国现行的农地立法通过绕开集体土地所有权，强化农民的土地利用权这条路径来克服上述两项弊端。而这条路
16、径的选择必然要求进一步虚化我国现行的农村集体土地所有权，这也成为集体土地所有权于当下渐趋衰落和式微的重要原因。当然，对于集体土地所有权于实践中的走向和态势是否代表其未来的应然选择和方向导引？在笔者看来，这需要对集体土地所有权从形式和实质两个维面进行客观的价值认知，方可做出准确的判断。 （一）形式层面 作为传统民法物权体系的所有权谓以全面的物之支配权能为内容之权利。德国民法第 902条规定：“所有人得自由处分其物，并得排除他人干涉” 。台湾民法第 765条规定：“所有人于法令限制范围内得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”1461。从语义学看，我国的集体土地所有权乃传统民法所有权的重
17、要组成部分当无疑意，土地所有权构成了民法物权体系中最重要、最具有特殊意义的财产权利之一。故，以形式层面，按照传统民法所有权基本原理对现行虚化的集体土地所有权予以实化，即将集体土地所有权界定为一项私权、按照民事基本理论明确其主体、赋予其处分权能等，理应如此。就此而言，现行立法却绕开集体土地所有权，有意地将虚化的集体土地所有权进一步虚化的实践，明显的不符合传统民事意义上所有权之应有逻辑和价值诉求。（二）实质层面 集体土地所有权于名称上的称呼，很容易在形式层面将我们引入传统民法视域中，以私权的一般理念作为探讨此项权利的基本范式。然而，9仅以形式层面对集体土地所有权未来的走向做出论证，不但不能科学的回
18、答我国集体土地所有权改革的路向，反而可能会将集体土地所有权未来的走向引致歧途。从实质层面，就我国集体土地所有权生成逻辑、历史功能和现实规范样态进行准确的把握，方能为其权改革提供客观的判断。 其一，我国集体土地所有权的产生异于一般性财产权产生的逻辑和机理。在初级合作社基础上产生的集体土地所有权，乃是为了实现“统一经营”和较大规模统一生产和农田水利建设的需要而诞生的，其产生的过程乃是一系列政治运动的结果。从某种意义上讲，它是国家在特定时期，在优先发展工业、优先发展城市的政策指引下，有意的在农村设置的一项旨在将农村和农民的资源输入到城市，以支持工业和城市发展的一种手段。其权利之享有主体的模糊和抽象的
19、根源乃是便于其充当“工具性”价值而服务于特定时期国家政策的必然要求。那么，到了今天，当优先发展工业、优先发展城市的历史任务已经被工业反哺农业、城市支持乡村的政策要求取代的背景下，集体土地所有权的工具性价值也似有不必存在之必要，如果继续保留集体土地所有权，并按照传统私法理论予以重塑，似有在开历史的倒车之嫌。 其二，就集体土地所有权的历史功能来看，上文已述，由于集体土地所有权的产生乃是便于国家从农村抽取资源，实现工业和城市发展的目的，因此，相对于国家，集体土地所有权已经丧失了肯定的积极的主动的意义，不再表示为一种对抗国家权力的能力，而是表现为对于国家权力的依附，对于外在于主体的各种力量的依附；相对
20、于农民，集体土10地所有权之行使主体与农民成为了两个利益对立的结构体。实际上，在笔者看来，历经 50多年的我国集体土地所有权在理论上纷争不断，在实践中给农民利益带来的损害程度永远甚于给农民利益带来的保护效用。究其缘由，乃在于我国的集体土地所有权是以牺牲农民利益，完成特定时期国家任务为目的而生成并延续至今，具有浓厚的政治色彩。因此，我国的集体土地所有权并非纯粹的私权。 其三，从现行规范来看，与集体土地所有权直接相关联的规范主要是作为权利享有主体之“集体成员”的土地征收补偿费的分配；作为权利行使主体的村委会对集体成员依法决定事项的实施和执行，譬如，承包地的收回、调整等。对于前者，长期以来，由于视集
21、体土地所有权为一项私权，对其给予土地征收补偿费乃是权利保护的内在要求，然而，关于土地征收补偿费的分配在实践中产生了诸多的纠纷，这些案例中大多数都是村委会侵犯集体经济组织成员权益的纠纷；对于后者，在有关涉及村委会收回、调整土地承包实践中引发的纠纷也时常发生。实际上，这些纠纷的产生乃是长期以来我们从形式层面出发，想当然地视集体土地所有权为传统民法调整的财产权，并将其置于私法的语境中进行制度和规范的设计，千方百计的以民事主体理论去完善我国的集体土地所有权，试图从规范层面将“集体成员”给予确定化，将村委会等基层管理者权力明确化，然而，事与愿违，纠纷仍是不断发生。 四 、从“两极”到“中间”：集体土地所有权的有所为与有所不为 从集体土地所有权的实践走向和内在价值来看，作为农地权利体系的基础性权利，在改革方向层面，单纯的做“虚”或者做“实” ，都会带
