1、1从书面劳动合同订立到“用工”【摘要】劳动合同订立和劳动关系建立一直是我国劳动关系相关立法中的重要问题，我国也经历了从以书面劳动合同的订立作为劳动关系建立的依据到以“用工”作为劳动关系建立的标准，这不仅意味着我国劳动关系相关立法逐步走向完善，更体现出立法者所强调的劳动关系的一种本质的回归。 【关键词】劳动合同；事实劳动关系；用工 一、我国劳动关系相关立法概况 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，用人单位为劳动者提供的劳动支付报酬而产生的权利义务关系。我国劳动关系相关立法对于判定劳动关系建立的标准从书面劳动合同订立到承认事实劳动关系又到以“用工”作为劳动关
2、系建立的标准，经历了从探索到逐步完善的历史变迁： 1992 年原劳动部办公厅给吉林省劳动厅的文件关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函中提及的“事实上的劳动关系”很明确地被认定为不符合法律规定，这样的劳动关系如果想存续并受到法律的保护只能通过补办或续订合同这样的程序，书面合同才是合法的劳动关系建立的唯一表现形式。1994 年原劳动部办公厅关于劳动争议受理问题的复函中规定事实劳动关系中劳动者的利益应当受到法律的保护，这已经体现出立法的侧重于保护劳动者的利益的意图。2劳动法第十六条中规定的即劳动合同行为，劳动合同行为因劳动合同形式有书面与口头之分故也有书面、口头（或推定）的劳动合同
3、行为的分类。这纠正了以往只将书面劳动合同作为合法有效的劳动合同来对待的误区，表明口头或者推定的劳动也应当被认定为劳动合同行为，进而可以构成劳动合同关系。1995 年劳动部关于贯彻执行若干问题的意见第二条、十七条中首次使用“事实劳动关系”这一概念。1996 年劳动社会保障部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第十四条明确了形成事实劳动关系后对于劳动关系双方当事人的归责原则，这表明事实劳动关系这一规则也在不断地发展。 2001 年工伤保险条例第十八条也表明劳动关系包括事实劳动关系。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条间接承认了事实劳动关系的效力。2007 年中华人民共和国劳动
4、合同法对确定劳动关系建立的规则进行了重大修改，第七条表明，建立劳动关系的判断标准从“签约”修改为“用工” ，即引起劳动关系产生的基本事实是用工，而不是订立书面劳动合同。第十条第一款中， “应当”表明此为义务性规定，即必须。第二款中用工的作用是确定劳动关系的建立先于书面劳动合同订立的情况下，补定书面劳动合同的时限起点。第三款中用工主要解决劳动合同先于劳动关系订立时，劳动关系建立的认定标准。第十四条第三款也承认无书面形式劳动合同的法律效力。第六十九条规定非全日制用工可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上的劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。 至此，我们可以从劳动关系相关立法的沿袭发展中总
5、结出我国劳动3关系法律制度的发展规律，即劳动关系的判断标准从书面劳动合同的订立到“用工”这一标准的确立，体现出来的是劳动关系本质的回归。 二、书面劳动合同、事实劳动关系及用工的含义 （一）书面劳动合同 在我国劳动合同法中，劳动关系即劳动合同关系，或是书面劳动合同关系，或是口头（或者推定）劳动合同关系，而不包括非合同劳动关系。我国从确立劳动合同制度到劳动合同法施行前，以书面形式作为劳动合同的生效要件，是因为书面形式准确、严谨，合同内容确实可靠，因而一直受到劳动法律的青睐。 （二）事实劳动关系 事实劳动关系是相对于书面劳动合同所调整的劳动关系而言的，事实劳动关系冠以“事实”二字，表明其是一种不符合
6、现行法律规范而又必须对其加以处理的劳动关系，事实劳动关系的本质是无书面形式或无有效书面形式的劳动契约，是符合劳动合同法立法精神的契约关系，因而事实劳动关系中劳动者的合法利益仍受劳动法保护。 （三）用工 劳动合同法中并没有明确地对“用工”一词进行界定。学理上用工通常被定义为劳动者被用人单位招用后在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。这强调劳动者的劳动力已在实际生产劳动过程中与生产资料相结合，即劳动者已经上岗或就劳，属于劳动合同的履行行为。即使不存在书面劳动合同，用工也足以表明用人单位与劳动者已对建立劳动关系这一事项达成了口头形式或者推定形式的合4意，并且已经开始了合同的履行行为
7、。 三、劳动关系的本质回归 劳动法及其配套法规将书面形式作为劳动合同的生效要件，试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度，把没有书面劳动合同作为依据的劳动关系认定为事实劳动关系，并对未与劳动者订立书面劳动合同的用人单位给予罚款等处罚，但这并不代表劳动者权利的完整保护，在实践中也未能扭转书面劳动合同签订率低的局面。 总结我国劳动关系法律制度发展过程中的经验，借鉴其他国家的成功例证， 劳动合同法没有赋予书面劳动合同以建立劳动关系的效力，即劳动合同的书面形式不作为建立劳动关系的要件。 劳动合同法沿袭了劳动法的立法精神，其第 10、14、82 条的规定表明其在立法上引导当事人签订书面合同的意图十
8、分明显。 劳动合同法强调劳动合同的书面化，原则上订立、变更、解除、终止劳动合同都应采用书面形式，但其相比于劳动法的进步在于用立法的形式确立未订立书面劳动合同的法律后果。这体现在劳动合同法第 7 条的“劳动关系自用工之日起建立” ，而不将书面劳动合同的订立作为劳动关系建立的标志；第 26条劳动合同无效的原因中，也没有将未订立书面形式劳动合同这一原因列入；第 16 条与第 35 条的“变更劳动合同，应当采用书面形式”不是合同的效力性禁止规定，而是倡导性和警示性规定。由此可见，我国法律虽以立法的形式明文规定了书面劳动合同在劳动关系中的重要地位，但它的功能主要在于对劳动关系的调整和对劳动关系的证明作用
9、，书面形式的有无并不影响劳动合同对建立劳动关系的效力。 在我国劳5动关系法律制度的发展历程中，从书面劳动合同的签订到对事实劳动关系的保护，再到“用工”这一判断劳动关系建立的标准的确立，不难总结出我国现如今不将书面形式作为劳动合同的有效要件的原因。第一，在当前我国劳动法制建设尚不完善的社会背景下，过分强调劳动合同书面形式的生效效力是不现实而且不实用的，因为口头合同在日常经济生活中大量存在，若采用书面形式作为劳动合同的生效要件，则大量的口头合同不得不被按无效劳动合同处理，这不仅对社会经济的发展不利，而且对订立口头合同的劳动者更没有什么益处，反而更不利于对他们利益的保护。尤其是非全日制用工关系中的劳
10、动者，订立书面劳动合同将减损他们工作的灵活性和低成本性。第二， 劳动合同法的立法目的在于完善劳动合同制度，通过规范劳动合同的订立方式和效力使订立合同的双方当事人明确各自的权利和义务，在发生纠纷时能做到到有据可查，从而构建和谐稳定的劳动关系。 劳动合同法承认了劳动的不可逆性，用人单位无法将事实恢复到合同签订前、劳动者提供劳动以前的状态，因而不能仅以其签订的劳动合同是否符合某个法定模式的要件作为判断劳动者是否受到法律保护的依据，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。第三，劳动关系的持续性和变动性的特点，使得订立的劳动合同即使采取了书面形式也具有不完全性，具体来说就是已经签订的劳动合同不可能包含订立
11、后乃至将来的劳动关系所涵盖的全部内容。第四，即使不将书面形式作为劳动合同的生效要件，通过其他的方式，如劳动合同法第 82 条规定的“二倍工资”等针对用人单位故意不与劳动者订立书面合同时应承担不利后果或相应的义务，也足以达到督促用人单位6与劳动者签订书面劳动合同的目的。因而对于劳动合同，在当前的立法环境下，应以确认其书面形式的证据效力更为恰当。对于缺少书面形式这一要件的劳动合同而言，若合同的实质性内容符合法律、行政法规的相关规定，双方当事人也就这些内容达成了合意，或者合同的内容已经被实际履行，仍然应当确认其生效的效力。 劳动合同法在作出调整的同时，在第十条第一款中仍然保留了劳动法关于合同应采取书
12、面形式这样的要求，不过，书面形式的效力并不在于判定劳动关系的建立，而是使合同生效。 劳动合同法将劳动合同生效与劳动关系建立这两个行为区分开，并允许这两个行为在法律规定的期限内先后完成，具体规定为其第十条第二和第三款。 对于劳动合同法第七条的解读，有学者认为其实际上否定了原来实践中关于事实劳动关系的概念，也有学者认为，这一规定并未全部消弭事实劳动关系。不过，不论对该条款作何种理解，都能反映出我国的劳动立法力图将以往无书面形式劳动合同而引起的事实劳动关系转化为劳动法律关系，努力将事实劳动关系纳入劳动法规所保护的范围中来。从“用工”一词的内涵及构成用工的条件来看， “用工”作为判定劳动关系成立的标准
13、较之于书面形式的劳动合同更为确切，也更加有利于对劳动者的保护。因为“用工”是由用人单位与劳动者共同完成的一系列行为，这些行为不仅表明用人单位与劳动者已经就其之间所认定的劳动合同的内容达成了合意或已经达成了口头合同，而且意味着该合意或者口头劳动合同已经开始履行了。在用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同、但也没有其他相反的证据证明劳动合同不存在的情形下，通过已经7发生的实际用工活动来认定劳动关系的存在，进而对劳动者适用劳动法与劳动合同更能保护该劳动者的应然权利。 “用工”作为判定劳动关系成立的标准又包含着重要的意义：首先，用工反映出劳动关系中的“实际履行”原则，将劳动合同中的双方合意行为和实际履行
14、行为提到了更加重要的位置，确定了合意与实际履行较之于合同的书面形式对劳动者来说更加关键的作用。其次， “用工”这一标准的应用，扩大了实践中对劳动者的保护范围，因为劳动合同的书面形式不再是合同生效的要件，有更多的口头或者推定的劳动合同被认定为合法有效的合同，进而有更多的以往事实劳动关系中的劳动者被纳入到有效劳动关系的范畴，缩小了以往认定的事实劳动关系的范围，使得劳动者的权益受到了更大限度的保护（许建宇， 用工法律问题初探 ） 。第三， “用工”这一标准的确立体现出劳动关系本质的回归。劳动关系的本质可以说是用人单位与劳动者在达成合意之后，由劳动者提供用人单位需要的劳动，用人单位向其支付报酬的一种相
15、互合作的一系列行为的总和。而劳动合同法的目的就是促成用人单位与劳动者之间的这种合作，努力使这种合作在法律规定的范围内满足双方的需要和利益、规范双方相互间的行为。 “用工”正是从劳动关系的本质出发，从劳动合同法的立法目的出发，以转让劳动力使用权为内涵，不仅是劳动关系的实质性内容，而且是订立口头形式或者推定形式的劳动合同和履行合同的标志，在判定劳动关系是否成立时、在确定双方劳动关系是否形成时，体现着劳动立法对劳动关系中各方行为和利益的规范和保护。 我们应当相信， 劳动合同法中“用工”作为判断劳动关系是否成8立的标准这一制度的发展，将有助于我国劳动关系实体化的进程，有助于将更多的事实劳动关系转化为合法的劳动关系，更有助于将劳动者的合法权益纳入到劳动法律保护的范围中来，约束并规制用人单位的行为，构建和谐稳定的劳动关系。
