1、本科毕业设计（20届）我国上市公司财务造假的民事责任研究THECIVILLIABILITYOFFINANCIALFRAUDEVIDENCEFROMLISTEDCOMPANIESINCHINA所在学院专业班级工商管理学生姓名学号指导教师职称完成日期年月I摘要【摘要】上市公司财务造假损害了广大投资者的合法利益，破坏了证券市场的正常秩序，引发了资本市场的信用危机。目前我国对财务造假民事责任的相关立法还不够完善，如何建立完善的财务造假民事责任制度是众多学者研究的课题。本文在引入上市公司财务造假民事责任的相关概念的基础上，对财务造假民事责任的性质、归责原则、民事责任构成要件及承担方式进行了研究。通过分析
2、我国当前上市公司财务造假现状和危害性，探析了上市公司财务造假民事诉讼现状及不足，提出了完善财务造假民事责任体系的建议。【关键词】上市公司；财务造假；民事责任IIABSTRACT【ABSTRACT】FINANCIALFRAUDOFLISTEDCOMPANIESHARMEDTHELEGITIMATEINTERESTSOFTHEVASTNUMBEROFINVESTORS,UNDERMININGTHENORMALORDEROFTHESECURITIESMARKET,CAPITALMARKETTRIGGEREDACREDITCRISISCHINESEFALSEFINANCIALREPORTSRELATE
3、DTOCIVILLIABILITYLEGISLATIONARESTILLNOTPERFECT,HOWTOIMPROVETHESYSTEMOFCIVILLIABILITYFORFALSEFINANCIALREPORTISTHEMAINTOPICFORACADEMICINTHISPAPER,THEINTRODUCTIONOFLISTEDCOMPANYFINANCIALFRAUDRELATEDTOTHECONCEPTOFCIVILLIABILITYBASEDONTHENATUREOFFINANCIALFRAUDTOCIVILLIABILITY,RESPONSIBILITYPRINCIPLE,THEC
4、OMPOSITIONOFTHEELEMENTSOFCIVILLIABILITYANDACCOUNTABILITYMETHODSWERESTUDIEDTHROUGHANALYSISOFTHECURRENTSTATUSOFLISTEDCOMPANIESINFINANCIALFRAUD,HARMOFTHELISTEDCOMPANYSFINANCIALSITUATIONANDLACKOFCIVILLIABILITYTOCOMEUPWITHSOMEPROPOSALSINORDERTOIMPROVETHECIVILLIABILITYSYSTEM【KEYWORDS】LISTEDCOMPANIESFINANC
5、IALFRAUDCIVILLIABILITYIII目录摘要IABSTRACTII1绪论12我国上市公司财务造假及其危害性221财务造假222上市公司财务造假的认定223上市公司财务造价的危害性33上市公司财务造假民事责任基本理论431财务造假民事责任基本概念432财务造假民事责任的归责原则433财务造假民事责任构成要件54我国上市公司财务造假民事责任现状及分析941我国上市公司财务造假现状942我国上市公司财务造假民事诉讼现状1343财务造假民事责任的权利主体和义务主体1544财务造假民事责任承担方式1545我国上市公司财务造假的民事责任弱化的分析185完善财务造假的民事责任体系的建议2051
6、完善上市公司财务报告披露制度2052建立赔偿保障制度2053建立鉴证人制度2054完善注册会计师审计及监管力度2055完善财务造假民事责任认定的法律体系216结束语23参考文献24致谢错误未定义书签。11绪论自中国1990年建立股票市场市场以来，经过了20年的长足发展，资本市场日渐完善。截止到2010年9月，在中国境内上市公司有2084家，境外上市公司161家，股票总发行股本3201729亿股，其中流通股本2247143亿股，股票市值总价23874036亿元，其中股票流通市值15241310亿元。1在证券市场繁荣发展的同时亦存在着不可忽视的危机，其中最严重的莫过于财务造假的问题。近几年来，无论
7、是资本市场相当发达的美国，还是资本市场刚起步的中国，都出现了大量的财务造假事件。我们所比较熟悉的就有美国的安然公司、世通公司、施乐公司等一系列财务造假丑闻，在我国由“红光实业”开通了造假先河之后，银广夏、郑百文事件、科龙电器、四川长虹等这些享誉国内外的造假案件，无一不侵害了上市公司利益相关者的利益，打击了公众投资的热情和积极性，引发了证券市场的信任危机，严重扰乱了市场健康有序的运行。造成财务造假的原因非常多，而法律不健全和对造假行为惩处不当显然也是造成市场诚信下降的因素之一。要规制这些不当行为，推进市场健康有序的发展，最强制的行为就是追究行为人的法律责任。虽然国内很多学者关于财务信息造假问题及
8、其“萨班斯法案”的出台发表了大量的文献、专著，可是这些大部分是基于会计学和经济学的讨论，很少是基于法学的研究。因此，在法律的基础上通过对我国上市公司财务报告质量的研究，并对由此引发的民事责任认定的研究，进而提出相应的改进措施，具有重要的理论和现实的意义。1数据来源中国证券监督委员会HTTP/WWWCSRCGOVCN/PUB/NEWSITE/22我国上市公司财务造假及其危害性21财务造假近年来，资本市场危机和会计丑闻不时曝光，不仅给证券市场的发展蒙上了一层阴影，同时也严重打击了公众信心。财务造假，从广义上来讲就是指企业会计主体没有依据企业会计准则进行做账。从狭义上来说，财务造假即财务舞弊，是指使
9、用欺骗手段获取不当或非法利益的故意行为。其主要表现形式为侵占资产以及对财务信息做出虚假陈述，表现为（1）对财务报表所依据的会计记录或相关记录的操纵、伪造或篡改；（2）对交易、事项或其他重要信息在财务报表中的不真实表达或故意遗漏；（3）对与确认、计量、分类或列报有关的政策和会计估计的故意误用。24根据“全美反舞弊委员会”2的定义，所谓“财务造假”是指公司在对外财务报告过程中，由于故意的或轻率的行为，无论是虚假还是漏列，结果导致重大的误导性财务报告，对投资者的投资决策产生实质性的影响。从我国目前的研究状况来看，我国国内学者通常对财务造假的定义是一种故意提供误导性财务报表的行为，是企业管理当局采用编
10、造、变造、伪造等手法编制会计报表，粉饰企业真实财务状况、经营成果与现金流量的行为。笔者认为财务造假是上市公司为了谋取不正当的利益，违反法律的规定，故意采用欺骗的手段披露失真的会计信息，诱使财务报告使用者做出错误决策的行为。2222上市公司财务造假的认定会计界对财务造假的认定是以公认的企业会计准则为依据的，一般情况下，如果财务报告遵循了企业会计准则，就认为其是真实公允的，否则就是虚假的。具体而言，会计上往往以会计处理和财务报告是否符合公认会计准则来作为判定一份财务报告是否真实或者说应否承担法律责任的重要标准。在法律界，对财务造假的认定，并不完全以上市公司编制的财务报告是否遵循企业会计准则为依据，
11、而是以财务报告是否与企业的实际情况相一致作为判断的标准。在证券法中，对于财务造假的论述表述为“虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。我国最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）中2“全美反舞弊委员会（ACFEASSOCIATIONOFCERTIFIEDFRAUDEXAMINERS）”是指1985年，由美国注册会计师协会（AICPA）、美国会计协会（AAA）、财务经理人协会（FEI）、美国内部审计师协会（国际内部审计师协会的前身，IIA）、美国管理会计师协会（IMA）联合创建了反虚假财务报告委员会（通常称TREADWAY委员会），旨在探讨财务报告的舞弊产生的原因，并寻
12、找解决之道。3第68条明确规定“一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表述的，可以认定为欺诈行为”。我国会计法采用了“虚假财务会计”的提法，在2005年新颁布的公司法第203条采用“虚假记载或者隐瞒重要事实”的提法，同时在中华人民共和国刑法第160条中是采用“虚假的或者隐瞒重要事实的财务报告”。虽然上述法律法规对于财务造假并没有提出明确的规定，可是都是强调“事实”。由此可见，法律上所谓的造假，是指与事实不相符，即与企业真实的财务状况、经营成果以及现金流量不相符合。为了本文的写作需要，有必要对应当承担民事责任的财务造假行为做个界定。本文中的财务造假是指行为
13、人因违反企业会计准则和其他规范而导致财务报告不能准确、完整、及时反映企业真实的财务状况、经营成果和现金流量，给公众造成损失的行为。23上市公司财务造价的危害性资本市场的繁荣发展的同时也带来了危机，而财务造假无疑是最大的问题。财务造假会产生极大的消极作用。从整个市场来看，财务造假的危害性主要有以下三第一财务造假严重损害了“公开、公平、公正”原则，干扰和破坏了证券市场秩序。“证券市场有风险，投资者应该谨慎入市”2，但对于一个健康的市场来说，这种风险应该是系统风险而不是由于造假者引起的恐慌以及非系统风险。财务造假不仅破坏证券市场秩序，导致决策失误，还为经济犯罪活动提供方便，滋生腐败，甚至增加社会的不
14、安定因素，最终扰乱社会的经济秩序。第二财务造假严重损害了中小投资者的权益。保护投资者意味着保证投资者可以在一个公开、公平、公正的投资市场进行智力与投资决策进行较量，而不是在一个虚假的环境下进行不公平的较量。盈亏是投资者能力的反应，而不是被欺骗的结果。第三财务造假会造成诚信缺失及投资者对上市公司的不信任。假使上市公司在监督之下都造假，更不要说那些非上市公司了，投资者会逐渐对上市公司提供的会计信息失去信任，对上市公司失去信心，如果长此以往，证券市场、资本市场将日渐萧条，真正想做企业的公司将难以融资，对社会造成的危害将是巨大的。43上市公司财务造假民事责任基本理论31财务造假民事责任基本概念民事责任
15、则是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。民事责任是一种救济性的财产责任。民事责任包括侵权责任和违约责任两种。民事责任的功能在于恢复权利主体被侵害之前的圆满状态，当恢复不能时，则进行补偿。我国民法通则第106条规定“公民、法人由于过错侵害国家集体的财产、侵害他人财产、人身的，应承担民事责任。”民事责任一般是由受害人提起民事诉讼而成立。32财务造假民事责任的归责原则归责是指“决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担起责任而言。”5归责原则是指行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。6归责原则对举证责任的负担、免责条件、
16、损害赔偿原则等都有着相当重大的影响力。归责原则是确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准的奠基石,是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法之指南针,是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。目前针对于财务造假来说，归责原则以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅。321过错责任原则过错责任原则是以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。无过错即无责任。过错是侵权法中最基本的归责原则。我国民法通则第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”过错推定责任原则是过错责任原则的一种特殊表现形式，它是根据损害事实的发生推定
17、行为人主观上有过错，主要行为人证明自己确无过错时，才能免除责任。过错推定原则与过错原则的相同点在于都是以过错作为确定责任的最终依据，过错推定属于过错责任的范畴，其并未脱离过错原则的轨迹。两者的不同点就在于举证的不同。在过错责任原则下，谁主张谁举证。而在过错推定原则下，被告负责举证，即以法律规定的举证责任倒置来认定加害人主观过错，如果被告不能证明自己对损害的发生没有过错，法律则推定其有过错；相反的，被告如果能举出事实证明自己对损害的发生没有过错，则认为其缺乏承担侵权责任的条件。322无过错责任原则无过错责任原则是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。我国民法通则
18、第106条第3款“公民、法人没有过错，但法律规定应当5承担民事责任的，应当承担民事责任。”受害人无须就加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为主张免责或减责抗辩。但是，无过错责任原则下，受害人的故意行为仍可以作为免责条件，所以受害人的故意行为不适用无过错责任原则。33财务造假民事责任构成要件一般侵权行为的构成要件包括有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。财务造假具有一些特殊性之处，这决定其构成要件与一般侵权行为相比仍有一些特殊之处。331客观要件财务造假行为的存在财务造假民事侵权责任首先要有侵权行为，即财务造假。财务造假是指行为人因
19、违反企业会计准则和其他规范而导致财务报告不能准确、完整、及时反映企业真实的财务状况、经营成果和现金流量，给公众造成损失的行为。其主要表现形式为侵占资产以及对财务信息作出虚假陈述，主要有虚假记载、重大遗漏和误导性陈述三种类型。24虚假记载是指上市公司在证券发行、交易和相关其他活动中捏造事实或误认为事实并在公开文件中予以不实记载的虚假陈述行为。虚假记载体现在财务报表上常见的有（1）通过虚增资产负债比例，虚构了公司的偿债能力；（2）通过虚构所有者权益，夸大了公司的实力；（3）虚报盈利以及虚构投资价值；（4）通过虚构成本费用率，夸大了公司效益。除上述方法外，还可能用多报主营业务收入、虚构营业资本周转率
20、、高估无形资产、夸大公司信用、以及虚构资产等手段进行财务报表方面的虚假记载。重大遗漏就是指上市公司在证券发行、交易和相关活动中应公开的重大信息而未公开（包括完全或部分不公开）的虚假陈述，例如上市公司并未披露重大的关联交易、或有负债等，这是一种消极的并且是不作为的虚假陈述。从会计学来讲，重大遗漏违反了充分性和及时性。重大遗漏通常与内幕交易和操纵股价行为有关。误导性陈述是一种介于虚假记载和重大遗漏之间的虚假陈述类型。关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事责任赔偿案件的若干规定的司法解释对误导性陈述的定义是“虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响
21、的陈述”。重大性是构成证券民事责任的基本要素，如果虚假陈述和侵占资产的行为并不重大，行为人并不需要为此承担法律责任。而这个重大性和会计学上的重要性含义是不一样，法律上确立重要性一方面是为了不给信息披露义务人施加过分的信息披露负担，另一方面也是为了不遗漏投资者做出合理的投资决策所需要的信息。美国成文法中将“重大性”定义为“一6个投资者在决定是否购买注册证券时会认为该证券是重要的实质可能性。”“重大性”问题是美国联邦最高法院在许多案件中特别强调的问题，即信息是否重大取决于一个理性的持股人在决定如何进行选择之前，是否有很大可能认为这些信息是重要的。英国法规定，股票发行人的信息披露文件中应当是包含了投
22、资者及其专业咨询人员为了对公司的资产负债、财务状况、损益情况以及发展前景作出评估所需要的全部信息，这些均为重大信息。换而言之，英国法中是以投资者以及投资咨询人员的判断为标准决定信息的重大性。而在我国，根据股票发行与交易管理暂行条例和公开发行股票公司信息披露实施细则的规定，凡属于“可能对上市股票的市场价格产生较大影响、而投资人尚未得知的事实”均为重大事实；除此之外，我国法律法规还通过信息披露的必要条款列举规则以及各种类型的公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则对重大信息的具体内容加以明确。可见，在我国，如果某一信息的公布可能影响到证券价格的波动，则该信息属于应被披露之列。即我国对重大性的判断是
23、通过其对证券价格的影响来判定的（股价认定标准）。1332客观要件损害事实“无损害则无赔偿”。投资者是否受到损害是提起诉讼的前提。损害作为一种事实状态，是指因一定的行为或事件使人的权利或利益遭某种不利益的影响。损害事实作为确定责任的一个因素，是侵权责任构成的前提。财务造假行为并不一定会损害所有投资者的利益，有时甚至会给某些投资者带来好处。只有受到损害的投资者才能要求责任人承担民事责任。在证券市场上，由于证券交易利用电子系统进行，投资者的损害没有实物那么明显，但投资者可以根据每笔交易完成后获得的交割清单作为索赔的依据。333客观要件因果关系因果关系是指行为人的行为与受害人遭受的损害之间的因果联系，
24、因果关系是侵权责任确定的重要条件。由于责任自负规则要求任何人对自己的行为所造成的损害后果负责，而他人对此后果并不负责，因此必然要求确定损害结果发生的真正原因。对因果关系的证明通常包括两种情况一种是证明交易因果关系存在，即原告需要证明如果不存在被告的违法行为，那么交易就不会形成，至少不会以最终表现的形式来完成交易；另一种是损失因果关系的证明，也就是说原告需要证明原告遭受的损害与被告的违法行为之间具有一定的因果关系。美国采用“市场欺诈”理论和“信赖推定”原则来对财务造假的因果关系进行认定。其理论和原则是指，财务造假行为的发生，欺诈的是整个证券市场，投资者因相信证券市场真实、证券价格公正合理而进行投
25、资，因此无需证明自己信赖了财务造假行为才作出投资只要证明其所投资证券的价格受到财务造假行为影响而不公正，即可认定投资人的损失与财7务造假行为之间存在因果关系。“信赖推定”原则和“市场欺诈”理论，使得投资者对因果关系的举证责任大大降低，从而有力地保护了投资者的利益。在我国，关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事责任赔偿案件的若干规定第十八、十九条对因果关系的认定则采用了信赖推定原则，即只要投资人买入的是与虚假陈述直接关联的证券，而且是在虚假陈述实施日后、揭露日前买入并造成损失的，法院即可判定侵权行为与损害后果之间存在因果关系，除非被告能举出反证。笔者认为只要原告能够表明财务造假对股票价格产生影响，
26、那么即使在揭露前出售，也应该认为财务造假与损失之间存在因果关系，这是由于不少原告之所以在这个日期前抛售股票，是因为他们事先已经听到传闻或者亲自考察之后发现股价已经开始波动，才会抛售股票。在这种情况下，就算它们在揭露日或更正日之前已抛售证券，可是他们的损失也仍然是因为财务造假行为而产生的，如果说把这部分投资者排除在损害赔偿以外显然有失公平。进一步说财务造假行为一旦发生，那么股价就包含了虚假信息，就算是未被揭露或纠正，而证券价格已经受到了影响，所以在这段期间卖出证券的投资者的损失也应该被认定为与财务造假有因果关系，也可以得到赔偿。334主观要件行为人主观上有过错现代侵权法是以过错为责任构成最终的要
27、件。对于财务造假而言，有关信息义务人是否存在主观过错是确定其是否承担民事责任的重要依据。从主观上来讲，财务造假产生的原因有故意和过失两种，在我国大部分是由于故意而产生的。故意就是说有关参与人，包括上市公司的控股股东、董事、监事、经理等，出于虚增业绩、骗取配股的资格、维持股价、偷税漏税等目的，恶意地违反会计准则、制度和信息披露规则，进行虚假记载或隐瞒重大的不利消息。过失是指信息披露义务人因为懈怠或疏忽而导致财务报告中存在虚假记载或重大遗漏。例如因为董事、监事没有尽到注意义务、内部控制不健全、会计工作不规范、会计人员和相关负责人专业水平低下、对相关的准则、制度和规则错误理解等原因而造成财务报告虚假
28、。在司法实践中，对于故意行为和过失行为产生的法律责任是不同的。严重的故意行为需要承担刑事责任，可是一般的过失行为可能并不需要承担法律责任，但是严重的过失仍要承担民事责任。对于上市公司财务造假的民事责任，故意与过失所形成的责任也有所不同。在实际中，对于财务造假的直接编制者来说，一般是属于故意行为，而且这种故意在很大程度上是由于受到管理当局的指使或胁迫。对于经理人员而言一般也是故意行为。而对于董事，则应当加以分析。有些董事可能是财务造假的直接策划者，就属于故意行为；而部分董事则可能是过失，比如没有尽到注意义务，所以没有发现提交的财务报告中存在造假行8为。监事更多的可能是过失，但也不排除部分监事因为
29、贪婪等原因而故意为之。就注册会计师而言，如果其与被审计单位合谋，就是故意；如果是因为没有完全按照审计准则进行审计，没有履行必要的审计程序，而没有发现造假行为，则是过失。94我国上市公司财务造假民事责任现状及分析41我国上市公司财务造假现状上市公司财务造假案件层出不穷，很多媒体报道说目前披露的仅仅是“冰山一角”而已。笔者根据中国证监会网站上公开的处罚公告，对20052010年因财务造假受到处罚的案件进行了归纳整理，从每年种选出一个典型案例列表，见表41。表4120052010年上市公司因财务造假被证监会处罚的典型个案序号123456时间200551720066152007525200871420
30、091014201046证监罚字200517号200616号200717、18号200834、35号200940、41号201015号上市公司名称达尔曼科龙电器美雅集团九发股份夏新电子科苑集团违规事件（造假手段）1虚构销售收入以虚增利润；2虚增在建工程；3未披露对外担保事项，未披露公司重大资产的抵押、质押等重大事项。1采取虚构主营业务收入、少计坏账准备、少计诉讼赔偿金额等手段编制虚假财务报表；2虚假记载；3未披露会计政策变更等重大事项，也未披露与关联方共同投资、购买商品等关联交易事项；4未按1通过虚增非经常性损益虚增利润；2未及时调整价差收入导致虚增利润；3通过直接对合并报表的有关项目进行调节
31、，虚增利润。1与关联公司签发的汇票未记账；2未按规定披露其与关联公司的资金往来；3未按规定披露重大担保事项。1商业承兑汇票披露存在误导性陈述；2未如实披露销售退回；3未足额计提返利价保，导致虚增利润。1未披露证券投资；2将未回收的证券投资资金虚构为在建工程和固定资产；3未按规定披露银行借款；4将未入借款利息虚构为在建工程；5未按照规10规定披露重大关联交易。定披露有关重大担保。对上市公司的处罚处以60万元罚款。处以60万元罚款。处以30万元罚款。责令九发股份改正信息，给予警告，并处以50万元的罚款。予以警告并处以60万元罚款。对科苑集团处以50万元罚款。对会计师行业的处罚对中天华正所给予警告，
32、并处以10万元罚款；对注册会计师处以3万元罚款。责令正源所改正违法行为，没收业务收入五十万元，并处以五十万元罚款；对注册会计师给予警告，并处以三万元罚款。没收天健所业务收入75万元，并处以25万元罚款；对注册会计师给予警告，并处以5万元罚款。对上市公司责任人的处罚对高层管理人员给予警告并处以3万到30万元不等的罚款。对高层管理人员给予警告，并处以5万到30万元不等的罚款。对高层管理人员给予警告，并处以3万到10万元不等的罚款。对高层管理人员给予警告，并处以3万到30万元不等的罚款。对高层管理人员给予警告，并处以3万到10万元不等的罚款。对高层管理人员给予警告，并处以3万到5万元不等的罚款。资料
33、来源中国证券监督管理委员会网站HTTP/WWWCSRCGOVCN。统计截止2010年10月9日。根据20052010年因财务造假受到处罚的案件整理归纳的结果，针对公告次数汇总，11见表42。表4220052010年证监会处罚公告次数统计表年份200520062007200820092010合计处罚公告次数（A）433835495523243因财务造假上市公司被处罚次数（B）913161611873因财务造假会计师及会计师事务所被处罚次数（C）21465119B/A21344633203530C/B2282538451326资料来源中国证券监督管理委员会网站HTTP/WWWCSRCGOVCN。统
34、计截止2010年10月9日。对表41按照造假方式进行归类，可以得到表43。表4320052010年证监会处罚的财务早造假案件造假类型及手段表陈述虚假信息遗漏重大信息虚构收入利用关联交易会计政策变更利用资产重组降低成本费用在建工程其他关联交易有关改变募集资金投向其他从表41和表43可以归纳上市公司财务造假的现状如下第一行为主体。财务造假往往是由于上市公司管理层的直接推动而进行的。20052010年因为财务造假受处罚的73家上市公司中，尽管过错程度不同，但其高级管理人员无一例外的受到了相应的处罚，而且在2008年的处罚公告中有一个公告是专门针对上市公司管理层的，2009年处罚公告中有5个公告是对上
35、市公司负责人进行单独处罚的。以2008年山东九发食用菌股份有限公司（九华股份）为例，证监会责令公司改正信息披露违法，给予警告，并处以50万元的罚款的同时，对时任董事长、副董事长、董事、财务总监和管理层处以330万元数额不等的罚款。这些对上市公司信息负有真实性责任的高级管理人员，不仅没有尽到保证会计信息的真实性、完整性的义务，反而串通一气，致使公司内部防线全面崩溃，财务报告信息使用者的利益受到巨大的危险。注册会计为了一己之私，知情不报，有问不疑，甚至协同上市公司一气造假，这些行为严重损害了“经济警察”的威信，助长了不正之风。例如为九华股份审计的山东正源和信会计师事务所有限公司（正源所）的注册会计
36、师，未能勤勉尽责，保持应有的职业谨慎，没有审计出其虚增银行存款、虚减负债、掩盖关联交易等事12项。这样的审计报告无疑是把整个注册会计师行业推入公正性的危机。第二造假类型。上市公司财务造假是上市公司以作为或者不作为的方式故意违反法定的信息披露义务而产生的造假性行为，根据行为特征的不同可以分为陈述虚假信息和遗漏真实信息。陈述虚假信息是指上市公司在披露财务报告的过程中队经营状况作出与实际不符的陈述行为，根据造假程度的不同可分为对报告的信息进行编造和歪曲。编造即无中生有，是对完全不存在的信息进行杜撰；歪曲是对真实的财务信息进行夸大或者掩饰。陈述虚假信息的手段主要有（1）虚构主营销售收入。为了达到预期目
37、标，上市公司可能会在财务报告日之前捏造销售事项，事后再办理退货，更为严重的是有些上市公司编造并不存在的销售事项以达到虚增收入的目的。（2）虚减成本费用。由于成本类账户往往种类繁多，需要会计师通过经验来判断其归类，这就给了“造假家”们自有发挥的空间，该计提的费用不计提，该摊销的费用不摊销，从而达到减少成本，虚增利润的目的。（3）虚增资产。具体的方法是虚列存货，多计应收账款，多计固定资产等。（4）提前确认收入。在不符合资产确认条件下，上市公司提前确认以增加收入。遗漏真实信息是指上市公司在财务报告披露过程中，对需要陈述的重要信息不予以披露或者不及时披露的行为。指所有可能引起上市公司股票价格较大波动的
38、事项均是重要信息。遗漏真实信息主要有（1）遗漏关联交易。许多上市公司与其关联公司之间可能存在着大量非常规性的交易，或者利用关系上的便利，偷偷转移利润并且相互担保。但是这些信息却没有或者很少在财务报表附注中披露。（2）遗漏部分或有事项。企业会计准则第13号或有事项将或有事项界定为过去的交易或事项形成的，其结果须由某些未来事项的发生或不发生才能决定的不确定事项，如产品三包、或有诉讼、或有仲裁等。（3）遗漏重大的资产担保事项。（4）擅自改变资金用途而未及时披露或者未披露。第三造假手段。上市公司财务报告造假手段多种多样，在案例中上市公司并不局限在一个方面造假，而是综合运用多种手段（见表43）进行粉饰。
39、从73家受处罚的上市公司的案件中，我们可以看出上市公司主要是围绕利润做文章，通过各种手段掩盖公司真实经营状况，以达到事先公布的经营目标或者法律所要求的最低限额。现在上市公司财务造假的手段越来越多，数额越来越巨大，值得我们深思。从表42可见，被中国证监会查处的上市公司因财务造假的比率在2005至2007年一直以百分之十几的速度递增，说明证监会对财务造假的查处力度不断增强，在2008年2009年该比率有所下降，并不是说明证监会对财务造假的查处力度有所下降，而是由于我国资本市场的日益成熟，对于证券投资的造假也越来越多，由此证监会对于这方面的处罚也较多。13总的来说，证监会对于上市公司财务造假的查处力
40、度还行，但还应当加强完善。42我国上市公司财务造假民事诉讼现状由于我国的证券市场起步比较晚，相关法律法规也并不是很完善，之前我国法院对于财务造假的民事诉讼多数都以有关证券民事责任的规定过于粗疏和法院人员素质不够作为理由而不予以受理。1998年12月，一名股民对红光实业的全体董事和中介机构提起诉讼，结果却被法院驳回起诉。2001年9月24日，最高法院居然还向全国各级法院下发通知，要求各级法院暂不受理涉及证券民事赔偿的案件，从而使本已被江苏省无锡市崇安区法院受理的“银广夏”诉讼案告一段落。公司法、证券法的有关规定都成了摆设。随着投资者法律意识的提高，监管层日益认识到财务造假对资本市场的不利影响，最
41、高人民法院于2002年1月15日出台了关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知，明确规定经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定的虚假陈述行为可以受理，从而揭开了我国证券民事诉讼的序幕。2003年1月9日，随着关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定颁布，各地维权律师纷纷开始行动，以使广大投资者权益受到最大限度的保护。大庆联谊、嘉宝集团、ST同达、ST东方、ST银广夏等这些与财务造假有关的上市公司再次成为各界关注的焦点。截止2003年底，证券民事赔偿案件立案的大概有16001700件。和2002年相比，所受理的案件涉及的股票种类从A股扩
42、大到了B股，被告范围从境内机构扩大到了境外机构，适用的前置条件也从单一的中国证监会处罚决定扩展到了财政部处罚决定和法院刑事判决文书。2004年4月20日，争议多时的“银广夏”民事赔偿案件终于由银川市中级人民法院正式受理，这意味着中国证券市场证券民事赔偿第一案终于进入司法程序。2004年8月26日，万众瞩目的大庆联谊财务造假民事赔偿案也作出了绝大多数原告胜诉的判决。这次案件，胜诉的有293人，总赔偿金额为人民币562959324元。共同诉讼这一诉讼方式在我国证券民事赔偿案中首次得以实践，在我国司法界具有里程碑的意义。12月23日，黑龙江高级人民法院对该案件作出了二审终审判决，对于上述案件，黑龙江
43、省高院除3起改判之外，其余都维持原判。这场历经3年的证券市场民事赔偿案件终于进入了执行阶段，这是我国证券市场上为了维护中小投资者利益第一个生效判决的民事赔偿案。2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议上表决通过了新公司法、新证券法，并于2006年1月1日起正式实施。新公司法、新证券法是证券市场进入新的发展阶段、保护证券投资者合法权益的根本性保障。经国务院批准，证监会、财政部、央行于2005年6月30日联合发布了证券投资者保护基金管理办法。接着，注册资14本为63亿元的中国证券投资者保护基金有限责任公司登记成立。该投资者保护基金的建立，标志着国内证券市场救济制度的逐步成型，证券投资
44、者的权益将受到更好的保护，我国证券市场的法制化建设又向前迈了一大步。2006年，证券市场民事赔偿案件中有一些对日后的诉讼提供了借鉴，有利于保护投资者权益的保护，比较有代表性的是福州中院受理的诉闽越花雕案，南宁中院受理的诉银河科技案和广州中院受理的科龙电器案。2006年7月31日，以“鱼塘神话”闻名证券界的蓝天股份（后更名为“生态农业”）造假案，武汉中院作出一审判决书中规定包括华伦会计师事务所在内的其余8名被告，也需要对原告的经济损失承担连带赔偿责任。该案件是会计师事务所在中国内地承担民事赔偿责任的首次判决。2004年8月9日大成基金管理有限公司向银川市中级人民法院提出起诉银广夏公司的请求，银川
45、市中级人民法院予以受理，这是中国证券民事赔偿案中第一次有证券投资基金的参与，不仅壮大了虚假陈述民事赔偿维权的队伍，也维护了基金份额持有者的权益。2007年9月6日，备受关注的“中国证券市场虚假陈述第一案”的“东方电子案”终于结案。青岛市中级人民法院宣布，除不合格原告外，6921人全部接受了调解，全国6989名东方电子股民将可获442亿元的民事赔偿。这次案件在原告人数、受案数量、涉及金额规模等诸多方面都堪称第一。正是这样一起案件，开创了上市公司虚假陈述赔偿方式的先河，为以后类似案件的审理提供了示范意义。2008年9月11日，青岛市中院受理了首批33位投资者诉ST九发虚假陈述证券民事赔偿案，索赔金
46、额计800多万元。可是2008年9月19日，ST九发公告称，公司第一大股东山东九发集团公司已向烟台中院提出破产还债申请并已被受理，9月29日，烟台中院裁定受理ST九发进入破产重整程序。该案是第一起经历破产重整程序的虚假陈述证券民事赔偿案，最后，由上级法院发函指定管辖，从而补充了最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定中空白之处，也解决了证券法司法解释与破产法司法解释相关条文之间的协调。2009年，证券市场投资者权益受到越来越广泛的保护，广大投资者的法律意识也越来越强。虽然“五粮液虚假陈述案”的案件一直没有消息，可是股民们仍旧没有放弃，已经委托律师向证监会提起行政复议且
47、证监会也已经受理。从目前已收案件来看，我国财务造假民事诉讼案件的具有审理周期长、结案的少、已获赔偿的少、判决的少和解的多等特点，与原告的期望而言尚有相当距离。可以说我国在证券市场的民事赔偿案件审理的道路上是“路漫漫其修远兮”。1543财务造假民事责任的权利主体和义务主体目前我国主要通过证券法、会计法、注册会计师法、刑法、民法通则等相关法律对上市公司财务造假的法律问题进行规范。在我国财务造假案件中主要有三类主体一是发行人或上市公司的董事、监事和经理等高级管理人员；二是证券承销商及其董事、监事和经理等高级管理人员；三是会计师事务所、律师事务所、资产评估公司等专业中介服务机构及其人员。这些机构和人员
48、在都在财务报告及信息披露中处于重要的地位和作用。44财务造假民事责任承担方式我国民法通则第134条规定“承担民事责任的方式主要有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。”就财务造假而言，赔偿损失是最主要的承担方式。而民事赔偿的两个核心问题是赔偿额如何计算；各个责任之间赔偿额如何分配。赔偿额的计算又隐含了两个问题，一个是投资者损失的确定，另一个是如何从投资者损失中剔除掉其他因素导致的损失。441损失赔偿的范围在损害赔偿法中，基本原则是遭受损失的人应当完全获得
49、补偿，损害赔偿一般是用来补偿原告而不是为了惩罚被告。对于财务造假的民事赔偿，其目的一般仅限于补偿性，而不采用惩罚性赔偿。这一原则是确定赔偿范围的基准。法律界对于财务造假损失赔偿范围的确定主要有两种基础原则一是实际损失原则，二是所失利益原则。实际损失原则是指被告应对原告的实际损失进行赔偿，实际损失即交易发生日买卖证券的价格与当日该证券的真实与公允价值之间的差额。4这里的真实价值是在不存在财务造假的情况下，原告售出股票时的合理价格。所以实际损失实际上就是购买证券时市场的公允价值与所支付的对价的公允价值的差额。可是这个真实价值一般很难获得，所以一般是采取在因为财务造假而导致的虚假信息在更正之后市场价格所达到的实际水平，或者是在真实情况公布之后一段时间内所得到的股票实际价格的平均数。大部分情况下，这种方法比较适用于有效的二级市场。所失利益原则中的所失利益是财产的真实价值与卖方所声称的价值之间的差额。4根据利益原则，损害赔偿限额为购买或出售证券时声称的价值与证券交易时的公允价值之间的差额。依据不同的方法其所计算得出的损失是不同的。比如由于财务造假行为的存在股票价值为50元，而当日股票价格为45元，其实际价值为40元，原告后以40元将其卖出，依据16所失利益原则，原告的损失为10元，若依据实际损失原则，原告损失为5元。由于财务造假赔偿的目的是使投资者由于财务造假所受损失得到补偿
