1、1ADR 制度的法律经济学分析摘要:ADR 是近来西方民商事领域盛行的争端解决方式,它的运用已经成为现代法律发展中的一大趋势,ADR 在我国也有良好的发展前景。本文将首先介绍 ADR 的概念和特征,而后论证 ADR 与传统诉讼纠纷解决模式相比较的优势,剖析其内在的法律理性价值。重点通过法律的经济分析的方法,探讨 ADR 产生的经济学必然性。 关键词:ADR;理性价值;经济分析;消费弹性;消费多样性 1ADR 的基本含义及特征 1.1 ADR 的基本含义和兴起背景 ADR 是 alternative dispute resolution 的缩写,是指 A procedure for settin
2、g a dispute by means other than litigation, such as arbitration, mediation, or minitrial.1ADR 制度源于美国,中文翻译为:替代纠纷解决方式,指使用诉讼以外的方法来解决纠纷。ADR 方式灵活多样,从目前来看,常见的方式有以下几种:仲裁、调解、小型审判、早期中立评价、法院指定的调解或仲裁、简易陪审团审判、租借法官等等。ADR 在美国蓬勃发展的直接原因是上世纪 60 年代前后的“诉讼爆炸” 。战后,美国经济的发展进入又一个黄金时期,民商事案件激增,而法院的规2模却基本保持不变,案件冗积严重,但是为保持司法人员
3、的高素质,又不可能通过快速扩大法院规模来解决这种“瓶颈现象” 。在这种状况下,让纠纷在诉讼外解决就是必然的选择。ADR 在实践中被法院系统采纳后,学术界也给予高度重视,为 ADR 的蓬勃兴起推波助澜的作用2。上世纪 90 年代后,ADR 得到美国政府、法院和民众的大力支持,发展十分迅速,1998 年克林顿签署ADR 法并授权联邦地区法院制订具体规则3,这标志着ADR 在美国全盛时期的到来。如今,在美国只有 5%提交诉讼的案件真正进入审判程序,其余 95%在审判程序前就被解决掉了,这样,将诉讼作为“替代”,而将其他纠纷解决过程作为“正常情况” 。除此之外,ADR 已被广泛接受为一种非诉讼程序中的
4、捷径4。 1.2 ADR 的基本特征 ADR 的共同性特征包含以下几个基本要素: 1.2.1 程序上的非正式性。这主要是针对诉讼程序的复杂性、高成本及诉讼延迟等问题,强调 ADR 的程序利益。 1.2.2 在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定,在法律规定的基本原则框架内,可以有较大的灵活运用和交易的空间。 1.2.3 从纠纷解决主体角度看,ADR 具有非职业化特征。无论是调解或者是仲裁都可以由非法律职业人事承担,并可以由非律师代理、或由当事人本人进行,使纠纷解决脱离了职业法律工作者的垄断。 1.2.4 从 ADR 的运作方式看,具有民间化或多样性的特征。其中民间性 ADR 占据
5、了绝大多数,同时兼有司法性和行政性的 ADR。 1.2.5 从纠纷解决者与当事人之间的关系看,ADR 的构造是水平式的3或平等的。包括仲裁在内的 ADR 程序中,中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官),当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义。1.2.6 纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。这是当代世界对 ADR 价值最为认同的一点,也是 ADR 显而易见的优势。5 2 从法律角度分析 ADR 的优势和内在理性价值 现代 ADR 是基于对诉讼模式的补充而兴起的一种纠纷解决机制,具有诉讼不可替代的功能优势,这些优势背后蕴含 着深厚的法律理性价值,它们是 ADR 能够不断
6、发展完善的内在动因。 2.1 效益原则 与传统诉讼模式相比,ADR 至少在下列三方面显得更有益于控制争议解决成本:首先要更省时,由于诉讼方式不得不强调各程序及其环节的完整、周到,因而必然耗时甚至极易形成“诉累”,而 ADR 则更省时;其次是物质成本上 ADR 的花费更少,在诉讼中,当事人受严密的证据规则和冗长的程序所累,而 ADR 方式相形之下所花的费用要少得多;最后是精神上的付出,诉讼模式更大些。ADR 方式则在和谐、平静的气氛中协商谈判,更富有人情味的第三方从中开导,从而可使当事人双方的感情损失减至最低限度。6 2.2 私法自治原则 ADR 以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和了当事人之间的
7、对立,对4于有关身份和人身关系的纠纷,不至于导致双方关系的恶化,对于商事和契约纠纷,有利于保持双方今后长远的合作关系。在 ADR 方式中,争议解决程序的启动常常是基于当事人双方的自主选择,而不像诉讼那样是由一方起诉而另一方被迫应诉。这使当事人双方在解决争议时态度更积极,更富有建设性。而且在具体方式的选择适用上,当事人可任意选择或组合适用,不受传统诉讼程序独立规则的限制。而且 ADR 可能不受“与本案无关”的限制,有利于从整体考察矛盾的根源,从而从根本上解决纠纷。这里所体现出来的是 ADR 的第二个内在理性价值“私法自治”原则。7 2.3 实质正义原则 ADR 所体现出来的正义观与传统的诉讼模式
8、侧重点不同。在当事人看来,通过 ADR 方式解决争议,也许在实体权益上要做出更多的让步,但却节省更多的成本,获得了更多的尊重,这种效果比诉讼而言更好,他会认为这种方式是正义的,而从社会意义上来讲,在司法领域,当事人自愿放弃什么而选择什么,只要不违背社会公序良俗,都不意味着非正义。至于诉讼通过公正而严密的行为规则来规范人们的行为从而达至纠纷的解决,则是以程序正义为其核心的。相比而言,诉讼强调组织性,ADR 强调任意性,对几个相同的案件而言,诉讼模式只能对它们作出相同的裁判才是符合正义要求的,而在 ADR 方式则对它们也许做出不尽相同的解决结果可能却是正义的。所以可以说 ADR 是因自由、自主的实
9、现而实现正义,而诉讼是因公平公正的实现而实现正义。8ADR 方式的产生其实是人们对两种正义观进行选择的结果。 53 从经济学角度分析论证 ADR 制度产生的必然性 ADR 制度作为纠纷解决模式的一种,要从经济学角度考察其产生的必然性,就必须把它置于整体的纠纷解决模式中,分析各种纠纷解决产品的共性和各自特性,探究 ADR 制度对的整体纠纷解决制度产生的效益、多种纠纷解决产品的组合产生的功能、对消费者的益处等等,从而得出结论。 3.1 纠纷解决产品的经济属性 一个社会的正常运作必须拥有自我纠纷冲突化解的功能,才能保证各种社会秩序在受到侵害或者破坏之后能够及时得到恢复,这就需要建立一个完善的社会纠纷
10、解决机制。此种纠纷解决机制必须拥有一个合理的纠纷解决需求相称的解决容量,即通过建立足够的服务数量,来保证合理的服务需求能被及时满足。萨缪尔森认为,如果一种消费意味着一个人对公共产品的消费不会影响其他人从对公共产品的消费中获得的效用,亦即增加额外一个人消费该公共产品应不会直接引起产品成本的任何增加,这便是非竞争性。9 纠纷解决服务产品的第二个特征是“非排他性”,既纠纷解决机构不能排除任何其他人使用这种服务。获得司法的救济是权利保障的最后一道屏障,司法机关或者 ADR 机构必须向不特定的当事人提供纠纷解决服务,而不得无理拒绝。 依照经济学对于公共产品(public goods)经典的非竞争性与非排
11、他性的双重属性的认定,我们断定纠纷解决服务是一种公共产品,10并且由于获取纠纷解决服务是必须支付费用的,因此纠纷救济不是一种纯公共6物品,而是一种非纯公共产品。对于这种非纯公共产品,国家设立公立纠纷解决机制,采取集体提供的方式。但大部分经济学者都认为,由于缺乏竞争,集体提供产品必然会导致低效率与机构失灵。相反,通过构造竞争性纠纷解决产品市场,“销售者之间的经济争胜(economic rivalry)就会刺激产品创新和工艺创新”11,并使救济产品提供商(法院与 ADR 机构)得以主动关注其产品的质量和运营成本,从而克服集体提供方式过存在的弊端。因此,只有引入具有竞争力的纠纷解决产品提供主体形成多
12、元化的竞争局面,才能够促进纠纷解决机制的高效运营。 3.2 纠纷解决产品的消费弹性分析 对于普通纠纷当事人而言,收入效应(income effect)是必然存在的,即当纠纷当事人用以支出纠纷解决的费用固定不变时,纠纷解决价格的上升必然导致当事人对于救济产品购买力的下降。因此,在诉讼费率为分档累进的情况下,涉及标的数额巨大的纠纷当事人往往由于无力支付诉讼费用而被迫放弃寻求司法救济。如果不能提供与诉讼产品相比较为地低廉的纠纷解决方法,那么那些弱小经济能力的当事人在诉讼之间的选择,只能是无奈放弃诉讼或者强行承受高昂的诉讼费用。通过提供较为低廉的ADR 可以有效地缓解上述的纠纷解决的收入效应问题。 下
13、面,笔者将运用一个经济学的图表做进一步的分析: 图一建立了一个由纠纷解决平均价格 P 与消费数量 Q 构成的坐标,A17曲线表示在只有诉讼救济这一种纠纷解决方法时,当事人对于诉讼纠纷解决产品的消费数量情况。由于诉讼的价格偏高,收入效应明显,所以曲线A1T1 显得比较陡峭。其中 P1 表示的是一个平均诉讼价格,它体现的是总诉讼费用与总诉讼案件的比值,T1 点表示这种诉讼消费的终止点,因为存在着最低的诉讼费用限制,Q1 点表示此时的诉讼救济产品,也是纠纷解决产品实际消费数量。曲线 A2T2 表示出现了 ADR 纠纷解决替代方式以后,诉讼救济产品消费的变化情况曲线。它是由 A1T1 平移之后形成的,
14、之所以会发生这种移动,是因为 ADR 的出现使得原来的诉讼消费情况发生了变化:对于在缺少 ADR 的情况下处于 A1T1 之间的那部分当事人,他们愿意为纠纷解决支付的价格预期已经被 ADR 的低价位给调低了。这个预期调低的效用可以从 T1 点一直类推到 Q0 点,因为他们可以选择替代诉讼的其他一个系列纠纷解决方法,改变原来的仅存在单一选择的状况,因而消费境遇的提高,就必然依次逐个调低对需要服务的最高预期价格,因此我们可以保持这种需求与消费的曲线形状不变。当然对于那些处于 Q0 点之前的当事人,因为外部性因素的限制,只能选择诉讼解决方法,所以对于他们而言,ADR 的出现没有意义;又因为他们始终无
15、法摆脱诉讼管辖,因此他们被迫愿意为诉讼解决支付的价格预期会保持恒定,这部分当事人绝大部分是刑事诉讼、行政诉讼当事人。 从曲线 A1TI 到曲线 A2T2 的变化,我们可以归纳出 ADR 的两个主要优点:第一,它缩小了那些愿意为诉讼支付无限高价格预期的纠纷当事人的数量,即使那些可以借助 ADR 方法解决原先必须通过民事诉讼解决纠纷的当事人,摆脱了一个不合理的无限高价格预期,从而可以减少当事人谋求8向诉讼裁断主体寻租的租金空间,这意味着当事人肯为其获得有利的裁判而支付的租金降低,也就更加有利于削弱主动寻租的激励;其二,它提供了一种可以供选择的低价位的纠纷解决方法,这种纠纷解决方式的价格预期也低于采
16、用诉讼方式的价格预期,有利于降低纠纷解决的社会成本,即实现社会福利的具体数额为(P1-P2)*(Q1-Q3)。12 3.3 纠纷解决产品消费多样性带来的效益 消费者有不同的消费偏好,这在纠纷解决方法中也照样存在,比如,有的消费者偏好纠纷解决的效率,有的消费者偏好纠纷解决的公正,消费者希望存在多种的消费选择。因此,在公共财政对纠纷解决公共部门的总投入确定的前提下,建立形式多样化的纠纷解决机制体现了资源的优化配置,至少与单一的诉讼救济相比,满足了那部分不喜欢诉讼消费的人的需求,实现了帕累托优化。同时也保证了愿意选择诉讼的人可以继续使用诉讼方式,这部分人的消费境况也没有变得不好,因此符合帕累托优益要
17、求。 4 结束语 综上所述,通过以上分析,我们看到不仅从法律理性的角度,还是从经济学社会效益分析的角度,ADR 制度参与纠纷解决都具有传统纠纷解决方式不可替代的优势,ADR 重视交流与合作,推崇尊重与宽容,代表了时代精神与理念的变化,代表了文明的进步,甚至可以说是在经历了工业时代文明人与人之间那种机械的契约关系后向传统农业文明中和谐理念的人性回归。13 9ADR 所鼓励的通过对话、交涉、合意而解决争议的方式,有助于促进纠纷当事人之间通过沟通相互理解,增强当事人之间的信任,促进“沟通理性”,实现在纠纷解决的过程中重新构建和谐。14因此,ADR 制度应该与诉讼制度形成良性的互动,构建起我国多元化纠
18、纷解决体系。 注释: 1Bryan A.Garner Editor in Chief, BLACKS law dictionary,seventh edition,ST.PAUL,MINN;1999,P78. 2郭玉军,甘勇.美国选择性争议解决方式(ADR)介评J.中国法学,2000.5 3范愉.非诉讼纠纷解决机制研究M.中国人民大学出版社.2000 4Christine D Ver Ploug. ADR.中译文J.河北法学.1998.1 5陈雯君.ADR 在我国运用的前景J.探索与争鸣,2004.4 6田志荣.ADR 方式之探讨J.广西政法管理干部学院学报,2001.12 7宋菲.诉讼外纠纷解决机制研究J.中州大学学报,2004.10 8同6. 9美保罗.萨缪尔森、威廉.诺德豪斯.经济学M.华夏出版社.1999 10美斯蒂格利茨.经济学M.中国人民大学出版社.2000 11德柯武刚,史漫飞.制度经济学:社会秩序与公共政策M,商务印书馆.2000 12范愉.ADR 原理与实务M.厦门大学出版社.2002. 1013刘诚.论 ADR 在中国乡土社会的功能与制度设想J.福建政法管理干部学院学报,2003.1 14 杨翔.通过合意方式解决纠纷J.湘潭大学学报(哲学社会科学版),2005.1
