1、一、 犯 罪 构 成我国在建国初期，对于犯罪构成体系是采用苏联的四要素体系：每一犯罪构成由以下 4 种本因素形成起来的：犯罪的客体，犯罪的客观因素，犯罪的主体，犯罪的主观因素。这 4 种犯罪构成的要件，缺少一种犯罪构成即不能成立。 高铭暄教授主编的司法部统编教材刑法学指出：“犯罪构成就是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。”统编教材刑法学把犯罪构成分为以下四个要件：犯罪客体：我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系；犯罪客观方面：行为人所实施的一定的危害社会的行为、危害社会的结果、行为的方法、时间、地点等；犯罪主体
2、：达到法定责任年龄、具有责任能力 ( 认识和支配自己行为的能力 ) 实施危害社会行为的人；犯罪主观方面：行为人主观上的罪过 ( 故意或过失 ) ，特定的目的等。该四要件的犯罪构成体系一经刑法教科书的传播，刑法学界与司法实务界无不受其影响，在 1979 年刑法 的司法适用中发挥了重要作用，对此应当予以充分肯定。当然，四要件的犯罪构成体系，在我国刑法学界的地位也并不是毫无争议的，在 20 世纪 80 年代初期，伴随着四要件的犯罪构成体系在我国刑法学中地位的确立，对其的挑战就随之开始。早在 1986 年，何秉松教授就提出了建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系的命题，其新体系是把犯罪构成要件分为行为要
3、件和行为主体要件。其中，行为要件又分为行为的主观要件 ( 故意过失、目的动机等 ) 和行为的客观要件 ( 行为的方式方法及其所造成的结果或可能造成的结果，行为侵害的客体或对象，行为的情况等 ) 。行为主体要件分为行为主体的一般要件 ( 责任年龄、责任能力 ) 和行为主体的某些特殊要件 ( 身份犯、首要分子和惯犯 ) 。在这一犯罪构成新体系中，何秉松教授指出了犯罪构成符合性是新体系的一个特点，这里的犯罪构成符合性与三阶层的犯罪论体系中的构成要件该当性十分接近，构成要件该当性也经常汉译为构成要件符合性。如果把主观要件与行为主体要件相合并，那么，这一体系类似于二阶层的犯罪论体系：不法与责任。但何秉松
4、教授的这一所谓犯罪构成新体系主要做了一些构成要件的归并工作，对于各构成要件之间的逻辑关系并没有厘清。日本刑法总论讲义给我留下深刻印象的是犯罪的一般成立要件与构成要件之间的区分，指出：“要使犯罪成立，必须具备构成要件该当性、违法性与责任这三个要素。这三个要素形成了理论的结合，责任以违法性为前提，违法性以构成要件该当性为前提。就是说，只有该当构成要件的行为，才可以把它提到刑法上来评价其违法性与责任，构成要件则是犯罪论体系的基础。 苏联和我国现存的犯罪构成体系是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大要件的总和，这是一种耦合式的逻辑结构。而德国、日本等大陆法系国家的犯罪构成体系将构成要件
5、分为以下三个：一是构成要件的该当性，二是违法性，三是有责性，这三个要件基本上是采取一种递进式的逻辑结构。显然，这两种犯罪构成体系是有所不同的。用通俗的话来说，耦合式结构用的是加法 ( 整合法 ) ， 而递进式结构用的是减法 ( 排除法 ) 。 这两种犯罪构成体系都是要为司法实践中正确地认定犯罪提供一个法律模式，那么从认识论或者方法论上来说，哪一种法律模式更有利于认定犯罪呢？对此，有必要对这两种定罪模式进行功能上的比较。犯罪论体系，也就是我国刑法理论中的犯罪构成，它是整个犯罪论的核心。目前，我国刑法教科书通行的是来自苏联的、以闭合式四大要件 ( 犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面 )
6、 为内容的犯罪构成体系，这种犯罪构成体系自有其简便易懂的特点，但是也存在着内在逻辑上的某些缺陷，受到刑法理论界越来越多的批评和质疑。随着大陆法系递进式犯罪成立理论和英美双层次的犯罪构成体系引入我国，在犯罪构成理论上的研究日益深入。尤其是大陆法系递进式的犯罪成立理论体系，反映了定罪的逻辑过程，也使得被告人获得了较多的辩解机会，具有理论上的优越性。在这种情况下，我们在刑法学教科书中首次直接采用了大陆法系的递进式犯罪成立理论。 我以为四要件的犯罪构成体系存在以下四个难以克服的根本性缺陷，因而成为其应当被摈弃的充足理由：（ 1 ）没有构成要件的犯罪构成；（ 2 ）没有出罪事由的犯罪构成；（ 3 ）没有
7、归责的犯罪构成；（ 4 ）没有阶层的犯罪构成。阶层，又称为位阶，是指一种不可变更的顺序关系。在阶层关系的情况下，各个犯罪成立条件之间呈现出这样一种递进关系 : 前者的存在不以后者为前提，而后者的存在则必然以前者为前提。概言之，没有前者必然没有后者，反之则不然。在构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件之间，没有构成要件该当性，就不可能有违法性，因而违法性以构成要件该当性为前提。但具有构成要件该当性未必就有违法性， 例如存在违法阻却事由的情形就是如此。再进一步推论，没有违法性，就不可能有有责性，因而有责性以违法性为前提。但具有违法性未必就有有责性，例如存在责任阻却事由的情形就是如此。在这种情况下
8、，定罪过程因存在违法阻却事由、责任阻却事由而中断。这样一种阶层式的犯罪论体系安排，体现了事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断的定罪思维方法。正如日本学者指出 : “犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而为图确保裁判官的判断的正确、适当。根据上述解释，可以说，对于控制裁判官的思考过程，进而将刑法的适用限定于适当正确的范围之内，构成要件该当性、违法性、有责性这种犯罪论体系是一种行之有效的做法。” 事实已经证明：没有阶层的犯罪构成并不能为事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形
9、式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断这些人类社会的进步成果和科学经验在 定罪过程中的适用，提供制度性保障。因此，结论只有一个：从四要件的犯罪构成理论到三阶层的犯罪论体系。 刑 法 解 释 论一 、 法律解释的基本理论 （一）法律解释的方法 法律解释方法多种多样 , 比如文义解释方法、体系解释方法、历史解释方法、价值衡量方法、社会学解释方法、目的解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法等 , 但在各种方法论中经常发生冲突的当属文义解释方法与目的解释方法。文义解释方法是维护法治的最基本方法。这一方法因其能体现法律解释的客观性、确保法律意义的安定性而备受青睐。但是由于法律本身带有人的目的 , 属于有
10、计划地调整人类行为的范畴 , 如果人们过分拘泥于文义 , 就可能使其与法律的目的相背离。同时由于法律文义具有多样性 , 在司法实践中需要用目的帮助法官确定法律的文义。但这里的问题在于 , 目的即使是法律目的也是具有多样性的 , 在法律文献中常见的有立法者的目的、法律的目的、司法者的目的、法条的目的、法律的形式目的、实质目的等等。法官在解释法律时会遇到各种相互竞争的目的。如果说文义解释具有固定法律意义的优点的话 , 那么目的解释则可能使法律呈现出较大的灵活性。目的解释对克服法律机械、僵化起着十分重要的作用。稳定的法律之所以能不断地适应变化的社会 , 与法官在法律解释中引进目的有很大关系。另外 ,
11、 法官对各种目的的选择也不能是任意的 , 他必须与法律论证、社会学解释及价值衡量等结合起来运用。目的解释是法律解释的辅助方法 , 也就是说它是文义解释的补充 , 我们不赞成那种撇开文义解释 , 径直进行目的解释的做法。这主要是因为 , 法律解释是一种独断性解释 , 对法律的服从与忠诚是法官的基本职业道德要求 , 也是法治实现的基本途径。目的解释只是对法律僵化的一种修正。目的虽然带有某种程度的实质意义 , 但是文意本身也负载着法律的目的 , 因而法官确认之目的不能轻易逾越形式法律的界限。法官所确定之目的应当是包括文本目的在内的各种目的竞争的结果。法官对目的的确定 , 不能超越法律的基本精神 ,
12、如果目的成了法官的惟一 , 社会就可能失去法律秩序。 （二）法律解释的原则 法律解释的原则也很多 , 如维护法治、维护正义、宪法至上、合法性、合理性、客观性 等。但从理论上看 , 合法性与客观性原则时常发生冲突。合法性在这里主要是指形式意义上的合法性 , 即解释的主体合法、行为符合程序、解释结果与已颁布的法律有涵盖关系 ( 起码不违背法律的明确规定 ) 。解释的合法性非常重要 , 它在一定程度上影响着解释的效力 , 决定着解释结果说服力的强弱。合法性原则不在于要求解释过程和结果都要按照法律规定去做 , 而在于解释者无论选择什么样的解释结果都应有一个合法性的追问。在解释原则上 , 我们与其用合法
13、性捆住解释者的手脚 , 不如把合法性当成一种反思手段 , 一种真正的反照解释结果的准则。解释的合法性原则强调了法律文本的力量 , 强调了法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。法律解释的客观性原则也是对解释主体行为的约束 , 但这个原则把解释的标准扩大到了法外 , 把法源也当成了法律。解释的客观性原则一般包含两个方面的含义 :(1) 解释者解释法律应尊重法律字里行间的意义 , 这一点客观性与合法性有一致的地方 ;(2) 法官如果不能在法律文本内寻求到法律的意义 , 也不能对法律任意解释 , 应该寻求法律文本外的客观意义 , 这些文外因素大多是指法律的非正式渊源 , 如公平、正义观念、善良风俗
14、、法理学说、事物的本质等。这些非正式法源在立法者看来不是法律 , 但它对阻遏法官的任意裁判有重要意义 , 因而被视为解释法律的客观因素。法律解释的客观性原则虽然在一定意义上冲破了严格法治的界限 , 与合法性原则会发生一定冲突 , 但它与限权意义上的法治精神是一致的 , 因而备受法治论者重视。法律解释的客观性是捍卫法治的最后一道防线 , 瓦解客观性就会使法治理论大厦失去根基。按照法治的要求 , 法律解释的最佳境界是合法性原则 , 但由于法律文本本身存在着局限性 , 所以只能寻求解释的客观性作为辅助原则。对这两个原则 , 如果我们不坚持严格法治的观点 , 其实并不会发生矛盾。实质意义的合法性和法律
15、解释的客观性大体一致。 二 、 刑法解释的基本理论 法的解释是指对刑法规范蕴含的阐述。刑法条文所具有的一定程度上的抽象性和稳定性，决定了刑法解释在正确领会立法意图、准确适用法律上的必要性。（ 一 ） 主观解释论与客观解释论之争 在刑法理论上，关于如何对刑法进行解释，存在主观解释论与客观解释论之争。主观解释论认为，法律是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么样的行为的主观愿望，因而法律应该具有明确性。就刑法而言，刑法应以成文法的形式明确规定什么行为是犯罪以及应受何种刑罚处罚。依据法律规定的行为规范，人们就可以在社会生活中设计自己的行为方式，预见到自己
16、行为的法律后果。法律的明确性同时促使法官严格依法办案，在法律规定的权限范围内行使权力，禁止法官滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到法外制裁。法律的安全价值由此得到保障。法律的这种可示人以规范的明确性是安全价值的保障。因此，任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。由于这种法律解释的主张以立法原意为认识目标，企图达到立法者的主观状况，因而被称为法律解释上的主观解释理论。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓客观，在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，
17、法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。立法者一旦颁布了法律，法律便随着时间的变化而逐渐地并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，并逐渐地失去了立法者赋予它的某些性质，获得了另外一些性质。法律只有在适应社会需要的情况下才能保持活力。激进的客观解释论者认为所谓立法意图只是一个纯 属虚构的概念。从否定立法意图开始，法官对法律的解释逐渐演变成在法律解释的名义下对法律的创造，即法官造法。 （二）刑法解释的种类 根据刑法解释的效力，一般可以分为立法解释、司法解释和学理解释。立法解释是指立 法机关对刑法的含义所作的解释。司法解释是指司法机关对刑法的含义所作的多功能解释。学理解
18、释就是一种无权解释，但具有学理上的参考价值。 根据刑法解释的方法分类，刑法解释一般可以分为文理解释和论理解释，而论理解释又可分为扩张解释、限制解释、当然解释、沿革解释等 1 、文理解释 文理解释，又称为文义解释或者平义解释，是指对法律条文的字义，包括单词、概念、术语以及标点符号，从文理上所作的解释。对于法律解释来说，文理解释是一种首选的解释方法。在一般情况下，通过文理解释可以获得对于刑法条文的正确理解的，就不应当再采用其他解释方法。文理解释依赖的是法律赖以表达的语言的日常意义。由于语言的文义具有多重性，因而有时需要在数个文义中根据立法精神加以选择。为了避免日常语言这种歧义性而引起对法律的误解，
19、在法律实践中创设了专业语言，即所谓法言法语，这种专业语言是法律所特有的，例如刑法中的累犯、假释等概念，对这种法律专业术语的解释被认为是一种特殊文义解释方法。当然，在法律文本中，法言法语只是少数，大多数采用的是自然语言。由于自然语言的含糊性，因而文理解释方法是有很大局限性的，正确的法律解释还须借助于论理解释方法。 2 、论理解释 扩张解释是指根据立法精神，结合社会的现实需要，将刑法条文的含义作扩大范围的解释。限制解释是指将刑法条文的含义作限制范围的解释，即解释的内容较之刑法条文的词义范围为小。当然解释是指刑法条文表面虽未明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，依照当然解释的道理解释法条意义的方
20、法。沿革解释，又称历史解释，是指根据刑法条文制定的历史背景以及其因袭与演变的情况阐明条文含义的解释方法。法律是一个发展的过程，在这种发展过程中，具有连续性与变动性的双重变奏。沿革解释就是从连续与变动的相关性上阐明刑法条文的含义，在某些情况下，这种沿革解释优于其他解释。对于正确领会刑法条文的含义来说，沿革解释具有重要的意义。 法 律 拟 制 和 法 律 推 定一 、 注意规定：是指在刑法已经作了基本规定的前提下，为了提示法律适用者注意、避免法律适用者的忽略而又做出的“重复”规定。 1 、注意规定的设置，只是对相关规定的重申，并不改变基本规定的内容，即使没有该注意规定，也存在相应的法律适用根据，即
21、也能够按照基本规定处理。 2 、注意规定只具有提示性，其内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按照基本规定论处。 二 、 法律拟制，是指在立法上将原本不同的行为按照相同的行为处理，将原本不符合某种规定的行为按照该规定处罚。 特点：立法者有意地将明知为不同者，等同视之。目标：将刑法针对此一构成要件所作的规定适用于另一构成要件，赋予在事实上并不完全相同的行为相同的法律效果，从而指示法律适用者将不同的事实同等对待，同样适用对于最初典型事实所规定的法律效果。刑法设置法律拟制的理由： 1 、实质上看，两种行为对法益的侵害具有相同性或者相似性；2 、形式上，处于法律经济
22、性的考虑，避免不必要的重复规定。 3 、行为造成的法律后果近似，但司法实践中难以区分主观目的或者罪过，而且区分为不同的罪过时法定刑差异又很大时，也往往适用法律拟制。但该种情形总的来说还是因为两种行为对法益的侵害具有相同性。 三、区分注意规定与法律拟制的差别与意义 （一）将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致使用条件的不同，因而形成不同的认定结论。（二）注意规定的内容是“重复”性的提示规定，属于“理所当然”，因而可以“推而广之”，而法律拟制的内容并不完全符合所要适用的条款的原本规定，只是立法者基于特别理由而做的“立法推定”，因而对法律拟制的内容只能适用于该拟制条款，不能“推而广之”。 （三）
23、在解释论上，对于注意规定，应该按照所适用的基本法条的规定做解释，对于法 律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语本身的客观含义进行解释。 四、区分注意规定与法律拟制的方法： 1 、法益侵害是否存在重大差别 2 、考虑法定刑设置是否均衡以及司法适用的选择所可能造成的量刑差异 3 、 看条款是否具有特殊内容 五、法律推定 基于对推定的分类，即分为法律推定（立法推定）与事实推定（司法推定），可以尝试简略定义刑事法中的推定：有相当的基础事实，可据以推出待证事实，但允许反驳。这个定义之所以没有局限在对罪行有无的推定上，是由于推定在刑事法领域的渗透要广泛得多。比如，人人知法的推定就不是以罪行之有无为其内容的
24、，对被害人承诺的推定也不是直接针对罪行问题本身的。同时，这个定义可以涵盖实体性推定与程序性推定两种情况。前者指实体法上基于比较确定的经验法则而在立法上加以规定的推定；后者指程序法上以经验事实为基础并根据自由裁量原则而进行的推论。因此，本文采用了比较笼统的定义。 六、推定与拟制的区别 拟制 (fictio) 在旧罗马法中是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的，拟制实际上是一种立法方法，不能反驳，而推定则是立法时可能用到的思维方式，可以反驳。 只对推定做两种划分比较简明适宜：法律推定（立法推定）和事实推定（司法推定）。这是一种狭义的分类，首先是将不可反驳的实体规定从法律推定中排除
25、出去，而直接将其界定为法律规定，事实上，他们根本就不具有推定的本质，像前文所指出的，某些被称为推定的法律规定实际上是法律拟制。将某些法律上的规定称为不可反驳的推定，实际上是因为，某些法条在立法之初采用了推定或拟制的方法，立法者将生活中大量的多发与常发案件总结归纳之后上升为法条，在立法的过程中，运用了含有推定成分的思维方式，因此，将这种法律规定称为不可反驳推定，实在是习惯上的沿用。 法律规范中的法律效果拟制，有别于推定。所谓拟制法律效果（ artificial effect ），是指立法者出于某种目的，在一定条件下，将某一法律行为（要件事实） “ 视为 ” （ deeming ）另一不同性质的法
26、律行为。如刑法第 267 条第 2 款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。在效果拟制的情况下，涉及构成要件的 “ 该当性 ” ，并不涉及事实的判定问题，因此不属于推定。 四、 行 为 无 价 值 和 结 果 无 价 值行为无价值论是与结果无价值论相对应的概念。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须要受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值得他人学习、效仿结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被侵害的法益结果自身的重要性。行为无价值论认为，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反。在此意义上所谓的“ 违法性” ，
27、是指行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反团藤重光或者是指行为人对于为规制共同生活而设定的、必要的国家社会伦理规范的违反大辉仁。行为无价值论从行为是否与法所设定的规范秩序社会相当性标准有所脱离、行为人是否无视规范这一视角对行为的违法性人手进行判断。在行为无价值论之下，行为违法性的判断基准是行为自身是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。 结果无价值论将刑法机能定位于对个别的利益侵害的实际防止，把犯罪本质视为对法益生活利益的侵害或者危险，因此，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。结果无价值论的基本主张是：（ 1 ）刑法的使
28、命是保护法益，所以必须首先确认某种利益是否受刑法所保护并被犯罪所实际侵害。（ 2 ）为判断法益侵害的有无，必须基于一般人的基准对行为的客观要素进行判断，至于行为者主观方面的要素在此阶段无须考虑。所以，结果无价值论主要注重从客观的、外形的要素即“ 结果 ”的侧面结果的法益侵害性对行为违法性反价值性进行判断。 行为无价值论和结果无价值论的对立，不是刑法学中主观主义与客观主义的“学派之争”， 而是刑法客观主义内部的争论。行为无价值论和结果无价值论的总体区别就是行为无价值论认为行为是同时违反法规范和社会伦理规范，并最终侵害法益的行为，但是行为的“规范违反性”是违法性评价的重点。结果无价值论则主张行为是
29、违反法规范并最终侵害法益的行为，但是行为的“法益侵害性”乃是违法性判断的核心。 客 观 主 义 刑 法 和 主 观 主 义 刑 法刑法理论上产生过许多学派，但基本的学派是刑事古典学派与刑事实证学派。两派在许多问题上有不同的观点，主要表现在刑法中的客观主义与主观主义之争。刑事责任的认定标准与刑罚的目的有着密切的关系。大部分旧派学者坚持报应说，主张报应的基础在于客观实害的大小，因此采客观主义；而新派则坚持特殊的预防说，主张刑罚的目的在于预防犯人的再犯，所以以犯罪人的恶性大小定刑事责任之轻重，故非主观主义莫属，主观主义与客观主义之争由此开始。 客观主义认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其
30、实害，即以犯罪的外部行为作对象，因为犯罪是对社会有现实危险的行为。如果没有客观的行为，就没有犯罪，如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别。客观主义重视的是行为。 主观主义则认为刑事责任的基础在于犯罪人的反社会的性格。主观主义重视的是行为人，把犯罪意思作为犯罪成立的基本要件，把人身危险性、反社会性格、犯罪动机等主观要素作为认定犯罪和适用刑罚的标准。 刑法中的客观主义与主观主义对立，在于应否重视作为犯罪构成要件的客观要素。正如同辩证法中矛盾的主要方面与次要方面，二者虽有主次之分，但又是辨证统一的。主张我国刑法学应当继续坚持主客观相统一的原则：即认定犯罪必须同时具备主观与客观
31、两方面要件，如果缺少其中任何一个方面的要件，犯罪不能成立。但主观要件与客观要件的统一并不是简单排列的，二者的统一也绝非“平分秋色”的，应该有所偏重，主次之分。而客观主义与主观主之争的焦点就在于究竟哪一方面居主要地位的问题。对此，我认为行为人对其实施的行为不具有可能非难的心理状态时，就不能处罚的“责任主义”是妥当的；由于行为在客观上产生了犯罪事实就处罚的“结果责任”的观点，作为“恶的客观主义”应当受到排斥。 六 、 未 遂 犯 理 论 我国关于未遂犯的理论，是上个世纪 50 年代初期从苏俄引入的。虽然当时我国没有制定刑法典，但刑法理论还是仿照苏俄刑法典，将犯罪预备、未遂和中止称为故意犯罪的阶段，
32、在这一框架下讨论未遂犯。在这种情况下，我国刑法教科书认为，已经着手实行犯罪，由于犯罪人意志以外的原因，没有达到预计结果，就是犯罪的未遂。 1979 年刑法颁布以后，我国刑法学界关于犯罪未遂的讨论主要围绕刑法规定展开，尤其是对犯罪未遂的特征进行了分析。此后，对未遂的讨论才逐渐地涉及未遂负刑事责任的根据问题。我国学者对未遂罪缺乏刑事责任的客观根据的观点进行了批评，指出：虽然犯罪构成诸因素的总和是刑事责任的根据，但是，犯罪构成的存在并不以必须具备犯罪结果为前提。由我国刑法的规定可以看出，在表明犯罪构成的诸因素中，具有作为刑事责任根据普遍意义的，只有罪过和犯罪行为两个因素。根据以上论述，在未遂犯的情况
33、下，虽然犯罪构成客观方面缺乏犯罪结果和因果关系这两个要素，但具备主观方面的罪过和客观方面的犯罪行为，因而仍然是具备犯罪构成的。 此后 ， 随着我国刑法理论逐渐地确立主客观相统一原则 ， 由此引入未遂犯研究 ， 形成了主客观相统一的未遂犯刑事责任根据论。 随着德日刑法学传入我国，苏俄主客观相统一的未遂犯处罚根据论受到质疑。其中，主客观相统一的未遂犯处罚根据论混淆了未遂犯的处罚根据与未遂犯的性质，是最受关注的一个焦点问题。随着对作为四要件犯罪构成论的理论基石的主客观相统一原则的深入反思，对未 遂犯负刑事责任的根据的思考也进一步引向深入。例如，在未遂犯的情况下主客观是不统一的，其处罚根据论是要解决在
34、这种主客观不统一的情况下为什么仍然应当承担刑事责任。这在德日刑法学中是通过危险理论解决的，而主客观相统一原则只是重复了社会危害性的陈词，并没有为解决未遂犯的刑事责任根据提供新论，因而不仅在具体结论上不可取，而且在 方法论上也不可行。 应该说，在我国刑法学界真正全面系统地介绍日本未遂犯理论的是张明楷教授。张明楷教授分别对主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂犯进行了分析。主观的未遂论强调以人身危险性作为未遂犯的处罚根据，是主观主义刑法理论在未遂犯问题上的体现。然而，主观的未遂论与主观归罪还是存在根本区分的，因为主观的未遂论并不否认在处罚未遂的时候，行为人必须在客观上着手实行犯罪。主观的未遂论是以
35、刑法规定对未遂犯与既遂犯同等处罚为标志的，而当今各国刑法都不采这种同等处罚主义，因而主观的未遂犯论可以说已经是一种历史陈迹。客观的未遂论的基本观点是，未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险性；即使认定存在犯罪意思，但如果没有发生结果的客观危险性，则不能作为未遂犯处罚。客观的未遂论以客观上的法益侵害危险性作为未遂犯的处罚根据，由此而区别于主观的未遂论。（1、形式的客观说。形式的客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或者犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据；而是否具有上述现实危险，则应以各刑罚法规规定的构成要件为基准进行形式上的判断。2、实质的客观说。实质的客观说认
36、为，对法益侵害的客观的危险是对未遂犯的处罚根据；而是否具有上述危险，则应从实质上进行判断。这里的实质判断，是指根据案件具体情况进行个案性的判断。 陈兴良观点： 我现在是主张实质的客观说的，也赞成从形式与实质这两个层面对着手加以认定。）折衷的未遂论是主观的未遂论与客观的未遂论的折衷，认为未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。七 、 间 接 故 意 间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意也是认识因素和意志因素的统一。 1. 认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。与直接故意一样，间接故意的成立要求行为
37、人认识到行为的内容、社会意义与危害结果，认识到刑法规定的特定事实。但是，间接故意只要求行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果。行为人自认为可能发生危害结果并放任这种结果发生，而客观上必然发生危害结果的，也仅成立间接故意。2. 意志因素是放任危害结果的发生。这里的“危害结果”是指行为人已经明知可能发生的结果。“放任”是对结果的一种听之任之的态度。即行为人为了追求某种目的而实施一定行为是，明知该行为可能发生某种结果；行为人既不是希望结果发生，也不是希望结果的不发生，但仍然实施该行为，也不采取措施防止结果发生，而是听任结果发生；结果发生与否，都不与行为人的一直相冲突。换言之，只要行为人在心理上
38、接受结果的发生，就属于放任。间接故意犯罪主要发生在以下两种情况：（ 1 ）为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生。（ 2 ）为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。其中又可以分为两种情况：一是为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度；二是对某一对象实施犯罪行为是，放任对另一对象造成危害结果。此外，还有一种在瞬间情绪冲动下，不计后果的实施危害行为，放任危害结果发生的情况。正是由于间接故意的行为人并不直接追求结果的发生，主观上介入了其他因素，故称其心理态度为间接故意。 直接故意与间接故意的关系： 间接故意与直接故意都是认识因素与意志因素的统一，但各自的认识内容与意
39、志内容不同。就认识因素而言，直接故意的行为人是认识到危害结果发生的必然性与可能性；而间接故意的行为人只要求认识到危害结果发生的可能性。就意志因素而言，直接故意表现为希望危害结果发生；而间接故意表现为放任危害结果发生。 有一种观点认为，区分直接故意和间接故意只有一个标准，就是看对结果的发生持希望态度还是放任态度；明知结果必然发生而持放任态度是也应属间接故意。（张明楷）不采用这种观点。意志因素以认识因素为前提，反过来，意志因素的内容有限制认识因素的内容。放任是听之任之；发生也可以不发生也可以的心理态度，因此前提必须是具有发生结果与不发生结果两种可能性。如果认识到结果必然发生，则不可能再放任结果的发
40、生。此外，在直接故意中，行为人对发生结果的希望态度的强弱程度会有差异，不应将不迫切、不很强烈的希望态度认定为放任。从实质上讲，认识到结果必然发生却仍然实施该行为，说明非难可能性严重，将其归入直接故意也是理所当然的。 直接故意与间接故意虽然存在区别，但二者不是对立关系，而且二者在法理上的地位是 相同的。故区分二者的意义极为有限。换言之，应当把握直接故意与间接故意的统一性。其一，不可认为，“刑法分则条文规定的某些具体犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成。”其二，也不可轻易说，“某种犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成。”其三，只要查明行为人认识到了构成要件事实，并且对结果具有放任态度，
41、即使不能查明行为人是否希望结果的发生，也能认定为间接故意。 八 、 因 果 关 系 与 客 观 归 责 因果关系是一种引起与被引起的关系。其中的“引起”者是原因，“被引起”者是结果，而因果关系本身不包括愿意与结果，只包含二者之间的引起与被引起的关系。不过，讨论因果关系是，又不可能完全脱离原因与结果本身。因果关系是事物之间的一种引起与被引起的关系，这种关系本身就是客观的，不以人的意识为转移。所以，因果关系的有无，只能根据事物之间的客观联系进行判断。所谓客观归责，指可以归责于一个行为的结果，只能是这一行为给保护对象造成了法律禁止的风险，并使这一风险现实地实现于构成要件的结果之中。简单地说。客观归责
42、理论的内容是： (1) 行为人的行为对于行为客体制造了法规范不被容许的风险； (2) 这个被禁止的风险在具体的结果中实现了； (3) 这个结果存在于构成要件的效力范围内。只有这三项内容同时具备时，由这个行为所引起的结果才能作为行为人的成果从而归责于行为人。 客观归责理论所要回答的问题是，哪些与行为具有因果关系的结果具有刑法意义并应该如何加以认定与解决。客观归责不同于客观归罪，客观归罪是结果责任时代特有的现象。而客观归责是当代刑法理论的发展。 客观归责理论对于因果关系的解说： 客观归责在理论上的提出，最初是为了限制漫无边际的条件理论的运用，而且其同条件因果关系一样被认为是未明文规定的构成要件要素
43、，而且在具体的判断中仍然要以条件说所提供的因果历程为本体。现在在客观的归属名义下进行的有关因果性行为法律上重要性的讨论是关于行为概念论争的继续，准确地说在更精密地界定行为概念，因果性行为概念通过客观的归属而变得丰富起来，并由此而被从一种机械的考虑转释到一种社会的联系之中。这正是其对于因果关系理论的意义所在。在因果关系判断上，对于结果原因与结果责任应加区分。首先以经验之观点，采用条件理论之见解，判断结果原因，而后以规范之观点，采用相当理论之见解，判断结果责任。“从犯罪构成要件的实行与结果的发生间之关系观察，实际上牵涉了双重的联结关系的问题:一是基于经验法则判断的因果关系问题，另一为基于规范判断的
44、客观可归责任的问题。两者虽必须加以分别观察，但因果关系之确定，对于结果责任之规范目的的观察，是有辅助的作用”。客观归责理论虽以限制条件说为目标，但作为一种归因理论也有其自身独立性，刑法因果关系本质是归因理论而不是单纯的因果关系理论，在这里条件说只能作为归因理论的一个技术规则而存在。客观归责以条件说为前提只是一种事实，服务于其与条件说的共同归因目的才是其存在的必然。 刑法上的因果关系不是逻辑上的因果关系，而是一种归因理论，从因果关系本身无法深入探究其本质，只有在刑法理论体系之内与其他要件相结合才能予以解释，以客观归责理论对其解说应该是一个可能的进路。 九 、 期 待 可 能 性 所谓期待可能性，
45、是指根据具体情况，有可能期待行为人的不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。 我国理论上的期待可能性，实际上有不同含义。最为典型的是，有时在责任的基础意义上使用期待可能性概念，此时的期待可能性实际上是他行为可能性；有时是在责任要素的意义上的使用期待可能性概念。本文讨论的是后者。 关于期待可能性在责任论中的地位，存在不同的观点。有人主张，期待可能性是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意、过失的构成要素。有人主张，
46、期待可能性是与责任能力、故意、过失相并列的第三个责任要素。有人提出，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一种责任阻却事由。本书（张明楷）认为，期待可能性不是故意的构成要素，换言之，故意的成立不以具有期待可能性为前提。 期待可能性的判断标准：所谓期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准。这是期待可能性理论中争议最大的问题。 行为人标准说主张，以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施适法行为，就表明缺乏期待可能性。平均人标准人说认为，如
47、果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施适法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对于处于行为人状态下的通常人、平常人，不能期待其实施适法行为的，则该行为人也不具有期待可能性。法规范标准说或国家标准说主张，以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准，判断是否具有期待可能性。（张明楷）站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特征的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。期待可能性的认识错误：一般来说，狭义的期待可能性的认识错误，属于对客观的责任要素的认识错误，主要存在两种情形。（ 1 ）积极的错误：是指原本
48、并不存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为存在。本书（张明楷）认为，应当区分为两种情形考虑：其一，当刑法因为缺乏期待可能性而不处罚，而在构成要件中所规定的是不缺乏的期待可能性的场合，积极的错误实际上是构成要件的错误，阻却故意的成立。其二，期待可能性的积极错误与故意无关是，宜采取上述第五种观点，在期待可能性的判断内部予以解决。（ 2 ）消极的错误，是指原本存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为不存在。 十 、 罪 数 理 论 罪数，是指一人所犯之罪的数量；区分罪数，也就是区分一罪与数罪。被告人的行为究竟是构成一罪还是成立数罪，是司法实践中经常遇到的重要问题之一，也是犯罪论的基本理论问题之一。
49、正确区分一罪与数罪，具有非常重要的意义。正确区分罪数，有利于准确定罪；正确区分罪数，有利于合理量刑；正确区分罪数，还有利于维护刑法的权威性和严肃性，有利于依法执行刑事诉讼诉程序，有利于对犯罪人的教育改造，有利于在全体公民中树立法制观念。 区分罪数的标准： 行为说主张，一行为的数量为标准区分一罪与数罪，实施一个行为的为一罪，实施数个行为的为数罪。法益说认为，犯罪的本质是侵犯法益，故应以行为侵犯的法益数量为标准区分一罪与数罪，行为侵犯一个法益的为一罪，行为侵犯数个法益的为数罪。犯意说提出，具有一个犯意的为一罪，具有数个犯意的为数罪。构成要件说主张，以行为符合的构成要件数量为标准区分一罪与数罪。个别化说主张，应根据罪数的不同种类采取不同的区分标准。 在我国，以犯罪构成要件为标准区分一罪与数罪是一种通说。据此，行为符合一个犯罪构成的是一罪；行为符合数个犯罪构成的为数罪；行为数次符合同一个犯罪构成的也是数罪。本书的看法是，在我国，原则上可以采取犯罪构成标准说；但是在具体判断时，需要综合考虑法益侵害、行为数量等具体事实，并且注意刑法规定的特殊性。 1. 基本标准如前所述，犯罪构成标准说面临的一个关键问题，是如何判断行为是符合一个犯罪构成还是符合数个犯罪构成，这涉及对犯罪构成本身、构成事实以及二者之间的符合性的认识。首先，犯罪
