1、1论违反强制性规定契约之效力-来自日本法的启示作者：解 亘 发布时间：2004-06-29 09:28:34【内容提要】通行的见解认为，依据合同法 52 条 5 项的规定，违反强制性规定的契约一律无效。可是，坚持这种立场的代价是巨大的：契约当事人之间的公平、信义被牺牲，交易安全遭损害。其背后隐藏着一种公法、公权力优先于私法、私权利的思想。在这个问题上有着近百年的理论和实践积累的日本法带给我们深刻的启示。如果承认现阶段公法与私法是一种相互支援、相互依存的关系，那么，52 条 5 项就必须重新加以理解。【关键词】 强制性规定 契约的效力 公法与私法的关系目 录第一章 问题的提起一 问题之所在二 参
2、考日本法的理由第二章 日本法的状况第一节 第一阶段-学说史前的阶段一 学说的状况二 判例的立场第二节 第二阶段-综合判断说一 通说的形成二 判例的立场第三节 第三阶段-履行阶段论一 基本思想二 履行后有效论三 履行前无效论第四节 第四阶段-基于公法、私法新型关系的新学说一 经济公序论二 基本权保护义务论第五节 整理第三章 中国法的思考第一节 公法与私法的关系一 问题的普遍性二 公法、私法观第二节 展望与课题第一章 问题的提起一问题之所在本文探讨的对象是违反强制性规定契约在私法上的效力问题，即合同法 52 条 5 项的解释问题。为了便于说明问题之所在，先请看以下几个假设的事例。1由事例引发的疑问
3、2事例 1. 消费者甲，在信誉很高的一家达百货商店的一个柜台乙处购买高档首饰，以为不能讲价，所以没有讨价还价就购买了。过后才得知该柜台是出租柜台，可是乙当时并没有标明自己是承租柜台。除了价格外，甲对产品的质量以及售后服务也感到不放心， 。于是要求退货。事例 2. 建筑企业甲，将自己承揽建造的工程项目转包给达不到相应工程建设级别的建筑企业乙。因双方出现纠纷，在工程开始之前，甲主张该转包契约无效，拒绝支付约定的转包报酬。这两个假设的、在日常生活中完全有可能发生的事例，都是涉及违反强制性规定的契约1在私法上的效力的问题。估计不会有人怀疑，事例 12中的消费者和事例 2 中的建筑企业能够主张该买卖契约
4、的无效。理由是：如果认定契约有效，消费者权益保护法20 条保护消费者的宗旨、建筑法 13 条保证建筑工程质量的宗旨就得不到实现。因此，根据民法通则 55 条的规定，或者根据合同法 52 条 5 项的规定，否定这两个契约在私法上的效力。实际上，近年出版的绝大多数合同法或民法的教科书、解释书都持这样一种观点，即，凡是违反强制性规定的契约当然都不具备私法上的效力3 4 。最高人民法院的司法解释也持同样观点5 。而对强制性规定的一般理解是，它与任意性法律规范乃至指导性规范相对，由义务性规范与禁止性规范组成。所谓义务性规范是指人们必须履行一定行为的法律规范。 所谓禁止性规范是指人们不得从事某种行为的规范
5、。无论违反义务性规范还是禁止性规范的行为都一律无效6 。至于此项以及民法通则 55 条的立法根据，几乎看不到详细的阐述。最多只列出一些外国的立法例。其中一般会提到日本民法 91 条7-法律行为的当事人所作的意思表示与法令中与公的秩序无关的规定不同时，遵从其意思。可是，日本民法 91 条并不涉及上述的强制性规定。按日本的通说，是关于违反强行规定（法规）之法律行为的效力的。“强行规定“的含义将在下文说明，在这里只想提前摆出结论：我国合同法中的“强制性规定“决不等于日本法中的“强行规定“8 ，而是包含后者在内的一个更宽的概念。当然用语本身并不重要，但如果因随意使用而造成概念混乱时，就不得不小心翼翼了
6、。那么，这种违反=无效的通行见解，对所有的违反-按通说所理解意义上的-强制性规定的契约都妥当吗？不妨再看几个事例：事例 3. 在事例 2 中，在（并无质量问题的）工程已基本完工之时，甲才主张该转包契约无效。事例 4. 乙将自己所有的卡拉 OK 厅转包给甲经营。双方约定租期为两年，每月租金1 万元，任何一方不得提前终止契约。可是，半年后，由于经济不景气，加上经营不善，甲的经营出现赤字。于是，甲以转包契约违反娱乐场所管理条理第 14 条为由，主张该契约无效，拒绝支付以后的租金。事例 5. 甲在乙拍卖行通过竞买买下了一架某名人使用过的钢琴。其后不久，因该名人的丑闻暴露，使得该钢琴的身价大跌。甲偶然锝
7、知，主持那场拍卖的拍卖师丙当时在拍卖企业工作时间不足两年，便以违反拍卖法第 15 条的规定为由，主张该拍卖无效，要求退3还价金。事例 6. 香烟零售摊贩甲，从无烟草专卖许可证的批发商乙处购进一批紧俏香烟，又将它转卖给了另一零售摊贩丙。可是，在交货之时市场价格大幅度上扬，于是甲拒绝交货，理由是甲与乙的买卖契约违反了烟草专卖法 33 条的规定。尽管以上这些事例中的契约都有违反强制性规定的事实，但是我想，我们的法律感情恐怕不能允许我们毫无保留地否定以上所有契约在私法上的效力吧。因为如果一律无效的话，将会出现不公平、违背当事人间的信义以及危机交易安全的后果9 。在事例 4 中，双方订立的契约已经约定了
8、经营风险由甲承担，乙主张的无效理由只不过是转嫁风险的借口而已。对于甲的违反行为，娱乐场所管理条例自有行政规定处罚，而认定契约无效则会有损于当事人间的公平，违背信义。显然，这种危害同样存在于认定事例 5 的契约无效的情形。而在事例 6 的情形，甲真正的目的是为了卖出更高价。认定甲乙间的契约无效，必然会危及交易的安全-甲丙间的交易遭到破坏。至于事例 3，肯定会有人认为，即使认定契约无效也不会造成当事人间的不公平，理由是因为工程建成后事实上不可能恢复原状，因此，乙对甲可以行使不当得利返还请求权。可是，与其采取这种方式治愈无效，不如直截了当地承认契约的效力更简洁明了。2，本文的问题意识上文所提到的教科
9、书、解释书的作者和编者中不乏合同法的起草者，这说明违反强制性规定的行为在私法上的效力问题在立法阶段就没有被意识到10 。这种现象有其历史的原因，我在下文将会作简单说明11 。认为违反强制法规的行为一律无效的通说，其背后显然有这样一种思想：公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为，只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。或者说，在国家与社会的关系上，不承认两者的分离，或者说不承认社会具有相对的独立性。姑且把这种思想称为公法优先主义。从以上几个事例可以看出，这种公法优先主义有时会严重损害当事人私的利益。这个问题的背后隐约可见到一个更大的问题-公法与私法
10、相互之间应该是一种什么样的关系。翻开行政法和民法的教科书，在谈及民法与行政法的关系的章节，几乎只能看到两者区别的论述12 。那么，该如何判断违反强制性规定的行为的效力呢？“具体情况具体分析“也许是一个办法。但这实际上是一种不负责任的逃避。法官依照什么来“具体分析“？当事人依照什么来预测契约的命运？寻找合理的、抽象度尽可能低的判断模式，才是法学的任务。这就是本文的问题意识。至于探讨的具体的手法，正如副标题所示，本文拟从在这个领域有着深厚的理论和丰富的实践积累的日本法中得到一些启示。二参考日本法的理由为什么要借鉴日本法？这是一切试图借鉴外国法的研究都无法回避的问题。要回答这个问题，需要等介绍完日本
11、法的概况以后。这里只回答日本法是否值得了解这个问题。理由很简单，正如下文要介绍到的，在百年前民法典颁布之初，日本的判例所采取的立4场与我国的现在-民法通则施行十多年，契约法刚刚颁布-通行的见解非常相象，即，违反强制性规定的行为原则上无效。可是后来，无论是学说还是判例都发生了很大的变化。在相当长的时期，学说和判例都认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍然坚持这种立场。这对于习惯于违反=无效这种命题的中国人来说，无疑会是一个不小的震动。这就不得不令人深思了：是什么原因引起了日本法的上述变化？具体又是怎么变化的？这样的研究至少可以给我们提供一
12、个唤起问题意识、重新审视现有立场的契机。第二章 日本法的状况首先要说明的是，日本法中没有“强制性规定“这一概念，只有“取缔法规13“和“强行法规“这样的概念。有关违反取缔法规的法律行为（契约）之效力的理论被称为 “违反法令行为效力论“。在学说史上它经历四个阶段。具体来说，是学说史前的阶段、以末弘严太郎的论文14为标志、强调公法、私法二分论的通说阶段、战后 60 年代至 80 年代修正通说的阶段15 、以及 90 年代强调公法与私法相互支援、相互补充关系的新阶段16 。而判例的立场变化与学说的演变并不完全对应。为了使本章的构成简洁明了，笔者仅按学说史的分段来介绍日本法的演变过程，涉及到判例立场之
13、处，作必要的补充介绍。在介绍日本法之前，先确认一下相关的法律条文。有关法律行为的效力，规定在民法总则的 90 条和上文提到的 91 条。90 条：以违反公的秩序或者善良风俗的事项为目的的法律行为无效。下面，先看一下初期的状况。第一节 第一阶段-学说史前的阶段一学说的状况从民法典诞生到 1929 年末弘严太郎的划时代论文违反法令行为的法律效力的发表为止，是学术史的第一阶段。在这个阶段，几乎见不到探讨此问题的文献。在民法典起草过程中也没有关于这个问题的争论。实际上，有关“违反法令行为在私法上的效力“的问题意识几乎都不存在17 。至于其主要原因，可能是，在当时的背景下，几乎没有研究这个问题的必要性。
14、因为在民法典刚刚制定出来的时期，违反行为的效力成为问题的法令肯定为数不多18 。二判例的立场这个阶段判例的数量不是太多，总的特点是区别对待法律和命令19 。1违反法律的行为对于违反法律的禁止规定的行为，几乎都被认定为无效。最典型的要数所谓“斤先掘“ 契约。所谓“斤先掘“ 契约是指转让采矿权的契约。这种契约违反了当时的矿业法的禁止规定。例如，大正 8 年（1919 年）9 月 15 日的大审院20判决21认为，矿业权人将其矿业权授予第三人，令第三人管理矿业的所谓“斤先掘契约“，违背矿业法 17 条，是该当民法 90 条的无效行为。较常见的还有有关“出借招牌“-即出借许可资格-契约的效力问题的判例
15、。例如，大正 8年 6 月 14 日大审院判决22认为，没有中介人资格者借用中介人的名义作为委任契约的5当事人从事交易活动的行为，是为了逃脱交易所法的适用的脱法行为，属违反公序良俗的行为，认定为无效。2违反命令的行为对于违反命令中的禁止规定的行为，在多数情况下，在涉及地方政府的命令-县府令-的情形，大审院坚持违反行为有效的立场。例如，对于在违反大阪府命令-互助会集会管理规则所-组织未经警察署认可的互助会集会上，互助会成员所订立的互助契约，大审院的立场是：违反者不能免除拘留或罚金的制裁，但是会员各自在契约自由的范围内订立的互助契约并不当然无效23 。而涉及违反中央行政机关命令的判例中，也存在认定
16、违反行为无效的例外。例如对于违反禁止雇佣学龄儿童的小学校令的雇佣行为24 。第二节 第二阶段-综合判断说一通说的形成1末弘理论经历了第一次世界大战和关东大地震后，大量涉及法律行为效力的法令被公布出来25 。这就是末弘论文产生的时代背景。末弘论文由对大审院判例的整理部分和对之进行批判、并提出新的判断框架的部分构成。按他的整理，大审院的判例有以下四个特征：违反法令行为的效力，原则上取决于该法令是法律还是命令。若是法律则该行为无效，反之，若是命令则该行为有效。违反命令的行为如果同时违反公序良俗，则无效。对于违反法律的行为，判例多认定为违反公序良俗。没有指明违反法令的行为效力的判断标准。不把当事人的利
17、害关系的调整作特别的要素加以考虑26 。末弘批判大审院那种完全从公益的立场出发机械地认定违反法令的行为无效的做法，提出三项要素作为判断违反行为是否有效的基准。第一，认定违反法令行为无效对于该法令的禁止目的是否必要。第二，违反法令行为是否违反公序良俗。第三，认定违反法令行为无效是否会在当事人之间造成不公平的结果。在这三个要素当中，占核心地位的是第三点。末弘强调的是，认定违反法令行为无效所实现的公益价值与由无效所带来的当事人之间的不公平的比较衡量。他认为，无论否定一项法律行为的效力在公益上如何重要，由此在当事人间产生严重的不公时，完全无视后者只图保护公益的想法决不是私法法院27应有的态度28 。2
18、通说-综合判断说的确立（1）综合判断说以末弘的理论为基础，有关违反取缔法规行为的效力问题的通说，早在二战前就得以确立。其主要观点如下：抽象地说，取缔法规是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的的。而强行法规（也被称为效力规定）的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助29 。但是，“作为现实问题，如果国家仅给予处罚，却为其私法上有效的结果的实现提供帮助的话，就会有不畏惧处罚、实施违反取缔法规行为的人出现。因此，在许多情形，从禁止、预防该行为的目的来看，否定行为的私法上的效力更为有效。6“当然，“反过来，否定行为的私法上的效力不仅有害于交易的安全“，还会“违背
19、当事人间的信义，导致不公正的结果发生“。因此，“最终，考虑以上诸种观点，就各种取缔法规，除了仔细地研究立法的宗旨、社会对违反行为的伦理批判的程度、对一般交易产生的影响以及当事人间的信义公正等要素来决定外，别无他法“30 。可以看出，通说完全吸收了末弘的见解，只是在此基础之上又将交易安全作为一个独立的要素加进来，作综合判断。（2）法律依据在法律依据上，通说采取的是二元论的立场。通说认为，法令中有效力规定和单纯的取缔法规。前者是强行法规,后者不是。对于违反强行法规的行为，从规定任意法规的违反=有效这个法命题的民法 91 条的反对解释中，可以得出无效的结论。而判断违反单纯的取缔法规的行为是否无效时，
20、则依据民法 90 条公序良俗的规定。对有关法律依据的二元论的挑战，要等到 90 年代，即第四阶段的到来。二判例的立场判例基本上接受了综合判断说。只是在进行综合判断时，采取了“仅仅违反取缔法规的契约原则上有效“这样一种立场。实际上，除了战争期间和战后一段时期以外，几乎所有的判例都判定违反法令的行为有效31 。这种状况一直延续至今。只是到了近年，在涉及消费者的契约方面，出现了一些新的征兆。1通常时期所谓通常时期是相对于非常时期而言的。非常时期是指战争期间以及战后物资匮乏的经济统制时期。上面已经提到，通常时期的判例基本上采取了“仅仅违反取缔法规的契约原则上有效“这样一种立场。（1）原则例如，对于违反
21、临时农用地管理条理买卖农用地的契约，最高法院认为，临时农用地管理条理 7 条之 2 只不过是所谓的取缔法规而已，因此，即使没有该条所规定的地方长官的许可，农用地的买卖契约也并非无效。因此，并非不能取得农用地的所有权32 。对于违反食品卫生法所规定的、肉类食品的营业许可要求，买卖肉类食品的契约，最高法院以食品卫生法是取缔法规为理由，认定：未取得该法 21 条规定的贩卖肉类食品许可者所订立的购进肉类食品的契约有效33 。（2）例外当然也不是没有例外。如果从取缔法规的性质看，所要实现的价值具有较高的公益性时，法院也会否定违反行为的效力。根据是违反公序良俗。 例如，对于糕点的制造销售商明知硼砂为有毒物
22、质，而且也明知销售混入硼砂的糕点是食品卫生法所禁止的行为，却与他人订立的将成品持续供给销售商的契约，考虑到明显影响食品卫生的因素，最高法院也认定该当民法 90 条，无效34 。（3）消费者契约最近出现了一些与以往的倾向不同的、涉及消费者契约的判例。其中最具有影响的是昭和 61 年（1986 年）5 月 29 日的最高法院判决35 。该案是关于违反商品交易所法的规定，私设期货市场，以极端不公正的方式受托开展以黄7金保值的金钱期货交易的事件。最高法院认定该委托契约无效的理由是：a）违反商品交易法，b）以极端不公正的方式进行。值得注意的是，在此案判决中，违反取缔法规虽然不是契约无效的决定性要素，但至
23、少是一个积极要素。2经济统制时期在经济统制时期，在违反经济统制法规行为在私法上的效力这一问题上，法院一反以往的态度，采取了违反=无效的立场。具体又将统制法规区分为物资统制和价格统制。原则上，物资统制的情形全部无效，而价格统制的情形部分无效。例如，对于违反根据物资临时需求配给调整法而制定的加工水产品配给规则的规定，不通过规则所规定的物资收集机关-注册店铺-进行规则所指定的水产品交易的契约，在无法定的除外事由以及其他特别事情的情况下，无效36 。在农用地的买卖契约中，仅仅价金的约定超过临时农地价格统制令 3 条 1 款所规定的最高价格时，买卖契约并不全部无效。只是超过部分的约定无效，而在统制价格的
24、范围内契约有效37 。此外，还有一个著名判例值得一提。即所谓“岐阜商工信用组合两建预金案“38 。案由可简单概括如下：信用协同组合的成员欲从组合借贷 550 万元，尽管他拥有足够的物上担保和人的担保，但组合为了抬高实际利率，作为交易条件，迫使该成员与其订立了总额为 1150 万元的借贷契约。将超出的 600 万元当场又作为该成员的定期存款扣留，在其上设定担保权，限制取回。最高法院判定如下：a）上述借贷契约和定期存款契约该当昭和 28 年（1953 年）公正交易委员会告示第 11 号（不公正的交易方法）之 10，违反独占禁止法 19 条。但即使这样也并非当即丧失私法上的效力。实际利率超过利息限制
25、法所规定的利息的约定，仅超过部分的约定无效。b）独占禁止法 20 条规定设置公正交易委员会，由该委员会来判定交易行为是否违反 19 条，并对违反行为发出劝告命令、禁令等。通过这种弹性措施来实现该法的目的。从该条的意图看，认为违反同法 19 条的不公正交易方法的行为当即无效的见解不符合同法的目的。第三节 第三阶段-履行阶段论一基本思想以末弘理论为基础确立的通说，为判断违反行为在私法上的效力提供了一个判断模式。但这个模式仍然过于抽象，对法官来说可操作性较差，而对当事人来说则缺乏可预见性。因此，需要进一步具体化。战后稍晚一些时期，在通说的基础之上，出现了以契约履行前后的不同来区别对待违法行为在私法上
26、的效力的见解，标志着违反行为效力论发展到了第三阶段。这个阶段的代表人物是川井健39和矶村保40 。他们的见解在学界被称为履行阶段论。所谓履行阶段论是指，在判断违反法令行为的有效、无效时，主要以该行为的履行阶段为主要基准这样一种见解。这种见解基于这样一种认识，即，违反法令契约的履行前后（未履行阶段与履行阶段）的当事人所处的状况有很大的不同。未履行的阶段，由于否8定法律行为的效力不会带来恢复原状的问题，所以对交易安全的破坏程度较低。此外，当事人间的信义、公平这一点上也不易产生不当的结果。而履行后，交易安全、当事人间的信义、公平的分量加重了，难以忽视。同样是以履行阶段为主要判断基准，川井与矶村的主张
27、又有所不同。二履行后有效论1背景川井的研究对象是违反经济统制法令的行为。在川井论文诞生的 60 年代，日本经济早已度过了战后初期物资匮乏的阶段。经济统制是战争期间以及战后一段时期的产物，普遍的观点都认为它本来不是正常时期应有的制度41 。可是回顾以往的判例，对其加以整理，对违反一般的行政法规契约的研究还是有参考价值的42 。2主要内容首先要指出的是，在川井见解的深层，潜在着这样一种思想，即，公法与私法相互独立存在，“两者分别发挥其机能，只在最小的限度内承认公法对私法的规制“43 。形象一点说，“私法的世界里，公法不得入内“44 。在整理、分析统制时期判例的基础上，川井认为，若无效之主张在履行之
28、后，则 一律不应认可返还请求，即契约有效；若在履行前，则履行请求的可否，要由法令的性质（取缔法规还是限制履行请求法规）来决定。其主张的根据如下：（1）履行完了首先看一下私法上的利益。在履行完了的阶段，双方当事人通过契约实现了各自的利益，除非有特殊情况外，不会产生不公平的结果。例如在市场价格发生变动时，一方当事人将对方的违反行为居为奇货，以追求利益的情形，法院认定契约无效只会导致一方当事人违背信义。因此，从调整私法上的利益的观点来看，不应认可这种无效请求。再看一下公法上的利益。该论文的探讨对象是特定时期的物资统制法，阻止物资的违法流通是它的目的。履行前可以限制履行请求的形式来实现法令的目的。但是
29、履行后复原往往不可能或者没有意义，因此法令的目的不能够实现。从公法的目的来看，认定违反行为无效也没有意义。所以，在履行完了的阶段，违反取缔法规的契约有效45 。（2）履行前对于履行前的阶段，川井注目的只是统制法规目的的实现这种公法上的利益。他认为，依照取缔法规的宗旨有可能认可违法契约的履行请求46 。也就是说，对于履行前的阶段的分析，基本上沿袭了通说的立场。三履行前无效论1背景这种彻底的公法、私法二分论在近 20 年后受到了矶村保的质疑。这时，公法、私法二分论已经不再占据支配地位。从 70 年代倒 80 年代中期，福利国家思潮得到了广泛认同。在这种思潮下，出台了许多救济、保护弱者的规制法令。与
30、此相呼应，在民法的世界里产生了一个现实的课题：为了实现相同的目的，应当探讨民法解释的可能性47 48 。92主要内容当然，在对应履行阶段的前后来判断违法行为的效力这一点上，矶村完全继受了川井理论49 。但是与川井不同的是，矶村主张在履行前的阶段违反行为一律无效。而履行后的情形，则采用末弘说以来的判断模式，考虑各项要素的相互关系，作综合判断。其理由如下：在履行前的阶段，如果为契约的有效留有余地的话，那么将会出现这样一种奇特的现象：一边，公法禁止这种违法行为；而另一边，私法却又容认这种行为，命令对方当事人履行其义务。这种法秩序内部的自我矛盾，应当避免50 。而在履行完了的阶段，影响契约命运的有效化
31、要素-当事人间的不公平和交易安全-、与无效化要素-强制性法令的价值实现-共同作用，所以需要综合判断51 。第四节 第四阶段-基于公法、私法新型关系的新学说进入 90 年代，一方面福利国家思潮的影响继续存在，另一方面自由主义、市场主义的复权也日趋明显52 。换句话说，保护弱者的旋律与强调市场价值、强调自由主义的旋律交织在一起。在这种背景下，违法行为效力论迎来了一个崭新的时期53 。领导这个阶段的旗手是大村敦志和山本敬三。一经济公序论1背景从明治维新以来，竞争的价值在日本一直不被重视。可是近年来，经济的不景气、日美间的经济摩擦所引发的外来压力等等因素造成了人们价值观的变化。确保市场、维持竞争的观念
32、逐渐为人们所接受。而这种价值的实现，仅仅依靠反垄断法和证券交易法是不充分的。有必要积极地去否定违反以上法律的交易在私法上的效力54 。在这样一种背景下，诞生了大村的经济公序论。2判断基准大村论文由两部分构成，一部分是如何判断违反法令行为的有效、无效，即基准的问题。另一部分是以什么为法律根据来认定违反法令行为的无效，即法律依据的问题。先看一下有关基准问题的论述。与履行阶段论不同，经济公序论注重的是法令的目的以及内容。这种理论认为，以往成为问题的法令主要是以实现与交易不直接相关的价值为目的的法令-“警察法令“，比如食品卫生法令，所以一般认为，即使违反法令，原则上也不应该否定该行为在私法上的效力。而
33、最近，与交易密切相关的法令- “经济法令“变得越来越重要了。这些法令的目的已不再与交易的效力无缘了55 。大村把经济法令又区分为两类不同目的的法令。一类是以保护消费者的法令所代表的,“以保护各个交易中当事人的利益为目的的法令-“保护交易利益法令“。在涉及消费者的纠纷中，因为消费者是最终用户，所以一般无所谓什么交易安全。另外，否定违反这类法令的交易的效力，有利于实现法令的规制目的，有利于实现当事人间的信义和公平。另一类是以独占禁止法、不正当竞争防止法为代表的，以维持市场秩序为目的的法令-“维持经济秩序法令“。违反这类法令的情形与前一类的情形不同，否定交易的效力有可能危及当事人间的信义和公平。但是
34、，维持正常的竞争秩序正是各个交易得以顺利进行的前提。因此，10在一定程度上牺牲当事人间的信义、公平也是不得已的56 。2法律依据前文说过，关于法律依据，通说采取的是二元论的立场。可是近年来，对于从 91 条的反对解释得出强行规定的违反=无效这一命题的见解，有学者提出了质疑。理由是：从 91 条的反对解释要想演绎出违反强行规定=无效这个命题，必须满足一个条件，即任意法规以外的规范全部都是强行法规。而实际却不是这样。其次，判例也没有明确援用 91 条57 。由此，主张全部依据 90 条的一元论。持同样观点的大村在此之上又补充了三条理由：（1）从民法典的起草过程来看，强行规定的违反与 91 条并没有
35、直接的联系。 （2）绝大部分的违法行为的效力判断都是以 90 条为依据的，与其对极其例外的情形适用 91 条，不如全部适用 90 条在体系上更具有一贯性。（3）二元的判断不如一元的判断简洁58 。以上是大村理论的核心内容。接下来，再看看山本主张的基本权保护义务论。二基本权保护义务论大村理论关注的是取缔法规中的“经济法令“，而对于“警察法令“没有作特别的阐述，基本上采纳了通说的主张59 。可是，在几乎相同的背景下诞生的山本理论，则完全摆脱了通说的框架。1违法行为效力论的再构成山本首先批判了传统的公法、私法二分论的基础-国家、社会分离观。“所谓国家、社会分离观是指，社会是由各个人的自由活动而构成的
36、存在，与国家完全分离的领域。国家不得妨碍它的自律性运行，只负有从外部保障其存立基础的任务。私法正是这种与国家分离，规范个人相互间的自由活动、特别是经济活动的社会内部的法。而公法则是规范国家活动的法“60 。众所周知，这种近代法的理念模型在社会法和经济法登场后，就不得不作修改了。山本进一步指出，私法也是国家立法活动的产物，具有国家法的一个侧面。此外，在禁止自力救济的现代社会，当个人之间的纠纷不能自律解决时，将不得不依靠法院。而法院也是国家机关。因此，法院的解决只能理解为还是国家在作决定。因此，无论是私法还是公法，都具有一个共同的性质，即，都是国家通过立法和审判活动形成的。这样的话，公法与私法的关
37、系，就有必要从宪法的角度重新审视了61 。既然宪法承认个人的基本权，那么国家在宪法上就应该负有以下三项义务：介入禁止义务、基本权保护义务以及基本权支援义务。禁止介入义务是指，在没有充分的正当化理由时，不得侵害个人的基本权。基本权保护义务是指，国家为了保护个人的基本权不受他人侵害，应当采取积极的措施。而基本权支援义务则是指，国家为了使个人的基本权得以更好的实现，必须采取积极的措施62 。在此基础之上，山本重新理解取缔法规论。 （1）国家通过取缔法规禁止或命令一定的行为、并对违反者加以制裁，是为了保护和支援个人的基本权。 （2）可是，法令没有明确规定违反行为在私法上的效力时，就必须要由法院来完成法的形成。法院在进行法形成作业时，负有尊法义务。民法 90 条规定，违反公序良俗的法律行为无效。违反取缔法规的行为是否违反公序良俗，需要由法院来判断63 。
