1、1对中国农村养老问题的探讨 国际法视角的分析 1A Discussion on Elderly Care in Chinese Rural Communitiesfrom the international law perspective法学院 2000 级本科 王旻初摘要/Abstract内容摘要：中国农村养老面临困境，家庭养老功能弱化和社会保障措施缺位使得农村中的老年人面临养老风险，法律中亦缺乏对农村老年人的合理关注，养老保障城乡二元分立现象突出。本文以经济、社会、文化权利国际公约为基础，从国际法角度研究农村养老问题，通过对禁止歧视原则、当事国义务性质和履行义务方式的讨论，结合中国国情提出
2、解决中国农村养老问题的制度建设的构想。Abstract：Elderly care in Chinese rural communities has come to a difficult position. The lack of family presence and social security has put aging people in these areas at unpredictable risks. There hasnt been enough attention paid to this vulnerable group of people from a legisla
3、tive stand point. In the realm of social security, urban-rural disparity structure is obvious.This dissertation discusses the problem of rural elderly care in China from the international law perspective based on the International Covenant on Economics, Social, and Cultural Rights. Through deliberat
4、e examination of the principal of non-discrimination, character of state partys obligations and implementation of the treaty, together with Chinas unique condition, it aims to provide some suggestions for the establishment of Chinas rural pension system. 关键词：农村养老 社会保障 人权 歧视Key words：rural elderly ca
5、re, social security, human rights, discrimination1 本文写作得到“北京大学资助本科生科研校长基金”的支持和北京大学法学院龚刃韧教授的指导。2目录引言一、中国农村养老的困境（一）研究对象以及相关概念（二）家庭养老的困境（三）社会养老保险改革的困境（四）医疗保障的困境（五）五保制度的困境（六）小结二、国内法分析以及城乡二元导致的歧视（一）中华人民共和国老年人权益保障法（二）城乡二元及其制度根源1、养老社会保障立法城乡对比2、城乡二元的制度根源3、小结（三）国际人权法中的禁止歧视原则1、农村养老保障是重要的人权问题2、禁止歧视原则与中国户籍制度下的不
6、平等三、从 A 公约角度探讨中国农村养老制度建设（一）A 公约中国家义务的性质（二）对 A 公约第 2 条第 1 款的阐释1. 采取步骤2. 用一切适当方法，其中包括用立法方法3. 逐步达到4. 小结（三）中国解决农村养老问题的构想1. 基本目标2. 从切实保护农民基本人权出发3. 用一切适当方法，尤其是立法方法4. 因地制宜，逐步实现四、最后的思考3引言2000 年中国老年人 2人口占全国人口比例为 10.46%，其中 75%居住在农村，“银发浪潮”对农村带来更大的压力，根据预计，农村人口老龄化速度将持续高于城镇。然而中国养老社会保障制度建设城乡失衡，农村养老保障政策法规不仅数量少，而且大多
7、数只是原则性的规定，农民面临极大的养老风险。在经济尚不发达、养老保障制度不健全的情况下步入老龄社会已经成为中国一大社会问题。1997 年 10 月 27 日，中国签署经济、社会、文化权利国际公约 （以下简称“A 公约” ） ， 3，全国人民代表大会常务委员会于 2001 年 2 月 28 日审议并批准了这一公约，中国正式成为 A 公约的当事国。根据公约规定，自我国将批准书交存联合国秘书长之日起 3 个月后，公约开始对我国生效。A 公约内容与包括老年人在内的所有人的社会经济权利有密切相关，解决农村养老问题、给农村中的老年人应有的权利保障成为中国政府必须履行的公约义务。如上所述，中国农村养老问题具
8、有多重紧迫性，然而法律界深入研究这个问题的学者很少，这是很大的遗憾。本文尝试从法律角度讨论农村养老，并通过对国际人权法的分析提出完善中国农村养老保障制度的建议，希望通过这篇文章唤起更多人对农村中那些劳碌一生但却老无所养的人们的关注，并引发关于农民人权问题的深入思考。一、中国农村养老的困境（一）研究对象、方法以及相关概念将养老制度划分为农村养老和城镇养老是基于中国的户籍制度以及在此基础上形成的城乡二元体制，本文的研究对象是农村人口的养老问题。结合社会学和法学研究方法，以社会调查为基础从法律视角研究中国社会问题是本文主要的研究方法。养老问题具有很强的现实性，为了了解中国农村养老情况究竟如何，我分别
9、于 2003 年初和 2003 年 7 月在陕西秦村和北京四季青乡进行了社会调查。秦村 4位于农村人口密集而人均收入不高的西北地区，更具代表性的反映了中国农村养老存在的问题。 5四季青乡位于北京近郊，经济发展速度比较快，农民生活水平相对较高。调查使我获得了丰富的一手资料，而两地的经济差异更是为本文进行区域对比提供了微观基础。本文的第一部分以两地情况为依托，结合宏观数据分析中国养老面临的多方面困境，内容贴近于社会描述，法律分析在第二、第三部分展开。2 文中对老年人定义为 60 岁以上的人。联合国把 60 岁作为界限，规定老年人是指 60 岁以及 60 岁以上的人，参见 UN Doc.E/C.12
10、/1995/16/Rev.1(1995)，这一标准被国内外学者广泛采纳， 中华人民共和国老年人权益保障法采用这个年龄划分标准。3 公民政治权利国际公约简称 B 公约。4 秦村位于陕西省宝鸡市眉（县）麟（游）公路东畔，属关中平原地带。本文隐去其村名，是应一些被调查者的建议。将其称之为秦村，是因关中一带曾称三秦，今三秦概指陕西，取一“秦”字，颇受江村经济 、 岳村政治影响。5 参考“各地区乡村户数和乡村人口” “各地区农村居民纯收入” ，载于中国农村统计年鉴 ，2002 年，第 33，266 页。4本文倡导建立农村养老社会保障 6体系，与之相关的概念主要包括养老保险 7、社会救济 8和医疗保障 9
11、，这三者是世界各国解决养老问题的核心方式，在中国农村这三者表现为农村养老保险，五保制度和合作医疗制度。农村养老保险指农民为使年老不能再从事劳动时的生活有保障，在法律规定的劳动时间内缴纳部分保险金，在他们到达一定年龄后，有权向国家或有关保险机构申请养老金的社会保障制度。 10五保制度属于社会救济，指农村基层组织对无依无靠、无劳动能力、无生活来源的老人、残疾人和未成年人在吃、穿、住、医、葬方面给予的生活照顾和物质帮助。 11合作医疗制度是在各级政府支持下，按照参加者互助共济的原则组织起来，为农村社区的人群提供基本医疗卫生保健服务的医疗保健制度。 12这三种制度在中国的施行情况将在接下来的部分得到详
12、细考察。与养老社会保障相对的养老模式是传统的家庭养老 13，后者是中国农村最主要的养老方式，对社会养老和家庭养老的分析帮助我们了解中国农村养老的基本情况并把握农村养老保障的内容，进而提出存在的不足和相应的建议。（二）家庭养老的困境 调查发现，农村家庭养老在新时期面临着一系列困境，家庭养老功能有弱化趋势。 1、务农收入水平低，养老经济支持不足家庭养老中老年人的生活水准取决于家庭的经济状况，对于中国的大部分农村，贫穷仍是面临的主要问题， “三农问题的核心是农民收入问题”的论断已经得到普遍的认同，这种情况下，老年人基本的生存权、发展权在多大程度上6国家为公民提供一系列基本生活保障，使公民在年老、疾病
13、、失业、灾害或丧失劳动能力的情况下，从国家和社会获得物质帮助的制度，一般包括社会保险、社会福利和社会优抚。养老保障指的是对公民在年老时提供的社会保障。参考中国社会保障制度总览编辑委员会编， 中国社会保障制度总览 ，中国民主法制出版社，19957养老保险是劳动者为使年老不能再从事劳动时的生活有保障，在法律规定的劳动时间内缴纳部分保险金，在他们年老丧失劳动能力离开工作岗位后，有权向国家或有关保险机构申请养老金的社会保障制度。是社会保险制度中最稳定享受时间最长费用开支最大的项目，国际上常以此作为衡量一个国家社会保障制度的广度与深度的标准。参见董克用等主编， 养老保险 ，中国人民大学出版社，2000
14、年，第 3 页。8社会救济：国家依据法律规定对城乡居民中鳏寡孤独、盲聋哑残的困难者，以及生活处于贫困线下的低收入者或是遭受不幸而致生活困难者提供资金与实物援助的社会保障制度。9国家和社会为社会成员的健康和疾病医疗提供费用和服务，以保障和恢复其健康的社会保障制度。老年医疗保障是政府和社会为老年人这一特殊群体提供的医疗保障。10参见何善军， “农村家庭养老出现的新问题及其对策” ，人口与经济学，1995 年第 3 期期，第 4952页。林毓明著转型期社会保障体制大变革 ，中国财政经济出版社，1998 年，第 170 页。11 参见农村五保供养工作条例 。12 参见周绍斌“医疗保障：农村老年保障的重
15、点” ，载于人口学刊 ，2002 年第 3 期，第 61 页。13家庭养老是以血亲关系为基础由家庭成员承担责任的养老方式，是中国传统的养老模式。参见注 7，第206207 页。家庭养老以个人的终生劳动为基础、在家庭内部进行代际交换的“反哺式”养老方式，其文化根源在于中国深厚的家庭文化和传统的价值观念。在中国家庭文化中，父子是主轴，夫妻是配角，家庭的事务除了生育之外还有事业等功能。传统能够反哺式养老的经济根源是土地资源和农耕技术的家庭内部转移与交换。土地在农村是最重要的生产资料，也是家产传递的主要对象，作为后辈的儿子需要从父辈哪里获得土地资源从事农业生产活动，而劳动经验的传递也成为一种交换的筹码
16、，作为入地资源和农耕技术交换转移的条件，儿子承担起赡养老人的责任。这样文化因素和经济因素综合作用下，中国形成了反哺式养老模式。参见费孝通“家庭结构变动中的老年赡养问题再论中国家庭结构的变动”北京大学学报：哲社版 3，第 615 页，王思斌“对社会变迁的积极回应从社会学角度看农村社会养老保险” ，载于民政专家组农村社会养老保险基本方案论证报告 ，北京民政部，1995，第 10 页。5可以得到保障值得我们思量。在我所调查的秦村，情况并不乐观。秦村 126 户，612 人，2002 年总产值 923480 元，人均收入 1509 元/年，实际人均年纯收入为 1000 元左右。收入主要来源为种植小麦、
17、在麦田间套种辣椒或者外出打工。农民表示种植小麦回报率最低。表 1 秦村小麦种植每亩农业收入支出情况收入 400 斤/亩，0.5 元/斤合计 200 元农业税 38 元/亩小麦种子 15 斤/亩，1.2 元/斤，一亩合计 18 元普通农用化肥 2 袋化肥/亩，17 元/袋，每亩 34 元灌溉费 150 元/亩支出农忙时请帮工 20 元/亩合计 260 元农民种植小麦的净收入为负，在农业成本之外农民必须承担的费用还包括名目繁多的镇统筹和村提留，例如 1999 年-2000 年，普及九年义务教育每人交建校费 50 元，每户另交 100 元，学生必须持交款白条才可以上学。2002 年修路摊派每人上交
18、10 方碎石或者 50 元替代。这些费用按照人头计征，上至耄耋，下至刚出生的孩子都要缴纳。随着对教育重视程度的提高，支付子女的教育经费也已经成为农民的一大开支。在经济压力下，农民各谋生路，继续务农的人员在麦田间套种辣椒等经济作物，部分人员外出打工，实际上多数家庭每年的收入只能维持家庭的温饱。提及老人，大部分村民叹息道：“不是不想养而是实在顾不上” ， “有一口饭吃就是不错的了” 。2、家庭小型化养育子女花费的增加、计划生育的严厉惩罚措施和经济能力限制使得农村中年人儿女数量相对于过去少了很多，许多农村地区出现一对夫妇赡养 4 个老人的“四二一型家庭” 。在秦村这样的现象尚不普遍，但是存在分家的习
19、俗：儿子结婚后申请宅基地 14盖房另过，在其决定搬出去后就会分家，协议分家时会讨论老人的赡养问题，如果有两个老人往往会分给不同的家庭赡养，这样协议的效力某种程度上可以说是“独占”的，即没有赡养义务的一方不必承担任何养老责任。分家同时“分老人”的习俗本质上也是家庭小型化。 153、外出打工升温，家庭远距离分散从事农业的低回报率使得外出打工成为农民谋生的重要途径，近几年外出打工热潮仍在升温。秦村常年外出打工人数共 36 人，其中技术工人 12 人，每天收入平均 25 元，14 又称农村居民住宅建设用地，通常指农村居民个人取得合法手续用以修建住宅的集体土地，由中华人民共和国土地管理法等法律法规规范，
20、详情参考陈顺增主编农村宅基地管理手册 ，中国劳动出版社，1992 年。15这是秦村调查中的结论，种习俗在多大范围内存在，尚不好说，所以只是提出这个问题。据王思斌“对社会变迁的积极回应从社会科学角度看农村社会养老保险” ，改革以后，青年在结婚后与父母分家另过成为一种惯例，但是仍然缺乏相关的数据，参见注 13。6简单劳动工人 24 人，每天平均收入 12 元。外出打工人口年龄构成如下：表 2 秦村外出打工人口构成年龄 人数 占外出打工人口比例2030 22 人 61 11 3040 13 人 36 11 40 以上 1 人 2 78 表 2 统计的缺陷在于它只统计了常年在外打工的人数，而对于农闲时
21、节外出，农忙回来帮助务农的“打短工”的人数没有统计，但它仍反映出年轻人外出打工的趋势。村干部提到在农闲的时候，很多年轻劳力外出打短工，村子里难以找到二十、三十岁的青年，在农忙时寄钱回家请人帮忙搞夏收、秋种的情况日益普遍。大量人口、尤其是年轻劳动力从农村向城镇的迁移在中国普遍存在， 16学者多从“民工潮”或者“农民工”引起的社会问题角度讨论这个现象，而忽视这对于农村中的老人带来的影响。中国一些农村地区常年只有老年人和一些妇女留守，这加重了年轻人照料老年人的困难。4、道德风险家庭养老的重要基础是传统的孝道观念，这在很大程度上决定了子女赡养老人义务的履行情况。市场的冲击加强了农村中青年人的独立意识，
22、常常出现“娶了媳妇忘了娘” “只顾小家不管老家” “宠幼轻老”的现象，人们赡养意识的薄弱化的现象已非罕见。 17在秦村的考察发现，农村老年人的社会地位并不是取决于他的年纪，而是取决于他的身份或他所取得的成就，如在农村等级结构的地位、物质财富、教育程度等等。在各种举行仪式的场合常常会对老年人表示尊敬，但是在日常生活中，作为经济负担的老人面对的是漠视甚至辱骂。以上四个方面问题提醒我们注意：家庭养老依赖家庭的经济状况和家庭成员的道德观念，难以对家庭养老状况设立统一的标准或者对子女的赡养行为进行监督，老年人面临辛劳一生但是最终老无所养的养老困境。（三）社会养老保险改革的困境80 年代中期以来，我国探索
23、性的建立农村社会养老保险制度，这是我国农村养老社会化的一次尝试，这段历史大体划分为三个阶段：第一阶段：1986 年-1991 年，农村养老保险的试点阶段，一些经济发达的东部地区成为首批试点地区；第二阶段：1992 年-1998 年，推广阶段。1991 年6 月，原民政部农村养老办公室制定了县级农村社会养老保险基本方案 ，确定以县为单位开展农村社会养老保险的原则，1992 年 1 月 1 日起在全国公布实施。第三阶段：1998 年以后进入衰退阶段。1998 年政府机构改革，农村养老保险由民政部门移交劳动与社会保障部，由于各种因素的影响，全国出现参保人数下降、基金运行难度加大等困难，一些地区社会养
24、老保险工作陷入停顿状。1999 年 7 月，国务院指出目前我国农村不具备普遍实行社会养老保险的条件。 1816 参见李昌平我向总理说实话 ，光明日报出版社，2002 年，第 56 页，第 20 页，17老年人基本不能创造任何收入，需要子女服侍，而且要花钱看病，得到的尊重大打折扣，甚至遭人厌恶。参见“孝道鲜花还是毒草” ，参见萧振禹编：养老，你指望谁中国面对人口老龄化的困惑 ，改革出版社，1998 年，第 128137 页。7表 3 农村社会养老基本情况开展工作的地区和单位 年末参保人数地级 县级 乡镇 村 乡镇企业 合计 本年1999 288 2102 33806 458546 121910
25、6460 79424 492000 294 2052 32610 428889 101691 6173 34184 5200119 283 2045 30057 43599 100960 5995 1 311 8资料来源：中国劳动统计年鉴，2000 年，2001 年，2002年从以上的发展阶段看，这次改革在实践上并不成功，制度建设上暴露出缺乏社会保障应有的社会性和福利性、保障水平过低、保小不保老、制度不稳定等弊病，本文认为一个更值得立法者注意的问题是改革推进过程中显示出的比较大的区域差异。秦村养老保险工作 1998 年完全停顿，交钱的农民表示期待落空，希望可以领回已经缴纳的保险金。但在北京的四
26、季青乡，呈现另一种态势。四季青乡从1996 年起实施四季青乡农村社会养老保险工作条例 ，个人交费 10 年以上按标准领取养老金，1999-2001 年为保险人交费标准为 30-35 元/月，正常退休者2001 年月最高工资为 322 元。2002 年全乡参保人口统计为 16014 人，约占全村人口的 64%，基本上符合投保条件的人口都已经参加养老保险。两地农村在制度实施上的结果差异如此之大原因在于经济发展水平的不同。对于秦村的农民，在不具备投保能力，或者交纳了一笔这样的费用，全家就可能不得不“勒紧裤腰带过日子”的情况下，带着对政策的疑虑，选择不参与也是一种理性选择。四季青乡其实已经不是传统意义
27、上的农村，它基本停止了农业生产，而是发展工业和第三产业，开发旅游资源，经济发展很快， 20而同是在北京的南郊农村则和秦村处境相似，养老保险制度难以推行。从全国的趋势来看，集体经济发达、农民纯收入高的地区，农村社会保险的推行情况较好，总体来说，东部沿海地区显著的好于中西部地区，这突出显示了我国农村社会养老保险制度存在的制度需求与制度供给的不平衡， 21在家庭养老问题更为严峻、老年人权利更需要得到来自国家保护的地区反而改革最难触及。（四）农村医疗保障的困境建国后，中国农村按照“面向农民，预防为主，团结中西医，卫生工作与群众运动相结合”的卫生方针建立县乡村三级医疗卫生保健网，确立农村集体经济基础上的
28、合作医疗制度。合作医疗与赤脚医生构成了农村医疗保障体系，利用有限的卫生资源保障了亿万农民的基本医疗需要。80 年代以来，随着农村家庭联产承包责任制的实施，在人民公社时期的统一经营、集中劳动的集体经18 参见彭希哲、宋韬“农村社会养老保险研究综述” ，载于人口学刊 ，2002 年第 5 期，第 43 页19 天津、内蒙古、辽宁、贵州、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏等 9 个省市因为机构改组没有报送报表，用 2000 年数字代替。这使得 2001 年的数据并不是那么令人信服，根据各省的年鉴，2001 年的参保人数仍呈下降趋势。20 参见 http:/ 参见田凯：“当前中国社会养老保险的制度分析” ，
29、载于社会科学辑刊 ，2000 年第 6 期，第 28-31页8济基础上发展的农村合作医疗制度解体，众多农民又回复到“谁看病，谁付费”的老路上，原本免费提供的预防服务现在也成为了自费医疗的内容。 22失去了这样的共济性和互济性的、费用较低的医疗卫生保健制度，受害者主要是农村中的老年人。本应受到更周到更细致的医疗保护的老人，自身不能提供足够的医疗费用，子女亦是难以不愿或不能支持，小病不愿治，大病治不了也便成了极为普遍的事情。 23秦村中医疗保障发展脉络基本亦是如此。人民公社时期实行合作医疗制度，每人每年交 0.3 元给公社医疗站，就可以享受免费医疗。现在没有这样的制度，农民，特别是老人看不起病，往
30、往是“大病小养，小病不养，小病拖成大病” ，“小病抗，大病拖” 。这从农民利益上看是一种退步:医疗站的技术提高了，床位、医药供应比较充足，但是作为本身收入微薄的老人，无力支持长期医疗检查的开销，如果有重病，完全要看家庭的经济能力，有的时候老人不愿意让儿女有太大负担，会拒绝上医院医治。农村医疗保障制度近年来开始改革，根据中共中央和国务院关于卫生改革与发展的决定 （中发19973 号）和中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定 ，中国要建立适应农村经济社会发展状况、具有预防保健和基本医疗功能的农村卫生服务体系，实行多种形式的农民健康保障办法，规定 “继续完善与发展合作医疗制度” 。具体来说，倡
31、导“有条件的地区，实行大病统筹，帮助农民抵御个人和家庭难以承担的大病风险。 ”但这种新型农村合作医疗制度，对广大贫困的农民来说，仍然是杯水车薪，尚解决不了农民看不起大病和住不起医院的根本问题。2002 年 10 月中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定（中发200213 号） 提出 2010 年在全国农村基本建立起适应农村经济社会水平的卫生服务体系和合作意料制度的目标。2003 年初的非典使得政府重申必须重视农村医疗保障制度建设，明确表示要把今后医疗保障的重点放在农村。改革成效究竟如何现在尚无定论，可以确定这是一个浩大的工程，弥补城乡医疗保障差异的缺口需要的不仅仅是决心，还有相应的制
32、度建设和切实的资金投入。长期以来中国的卫生资源放在城镇，城乡差距很大，卫生资源 80%集中在城市，2/3 集中在大医院，2000 年农村人均卫生事业费 12 元，仅为城市人均卫生事业费的 27.6%。中国农村花费的卫生费用只占卫生总费用的 33%，1991年到 2000 年，全国新增卫生经费投入中只有 14%投入到农村，而其中专项农村卫生经费只有 1.3%。 24这样的数据多少让人触目惊心，在国家的政策目标下，究竟农民真正可以得到多少。（五）五保制度的困境五保制度属于社区养老，是以社区为单位对老人进行集中供养的养老方式。1956 年高级农业合作社示范章程规定以社会救济为主要特征的五保制度。五保
33、供养方式包括分散供养和敬老院供养。随着农村改革的进行，五保制度一直延续适用，1994 年国务院颁布农村五保供养工作条例 ，以七章二十五条22 参见注 12，第 61-62 页。23 根据 1998 年数据，28.3%的村民所享受的普通医疗服务由于经济的原因逐年下降，63.7% 的村没有余某种原因导致接受到医疗服务水平下降，很多老年人因为经济的原因不得不退出必须的医疗服务。参见叶伟强“中国农村公共卫生体建设的国际视点” ，载于财经 ，2003 年第 18 期，第 66 页。24参见朱晓超“中国农村医疗卫生体系重建进行时” ，载于财经2003 年第 18 期，第 59 页9规定了五保的原则、对象、
34、方式等内容。以下两个表格是散居五保户和福利院供养老人的情况统计。表 4 散居五保户情况1985 1990 1992 1993五保户人数 2008407 2837461 2318384 2546156老人 2501073 2282881 1782865 1799065集体给予五保人数 2237533 2064064 1893757 2377397占五保人数比重（）74 4 72 7 81 7 93 3分散供养人数 1995864 1732661 1543187 2025264占总人数比重（）65 7 61 1 66 6 79 5国家救济散居五保户（万元）226225 218177 185999
35、239519占分散供养人数比重（）11 5 12 6 12 1 11 8资料来源：中国农村统计年鉴 1993 年 1994 年表 5 农村集体办老年收养性福利机构情况1990 1993 1995 1999 2001老年收养性福利机构个数27886 26281 23201 37344 26650工作人员 70014 68880 60651 125768 82987年末收养老年人人数305126 330600 296034 625456 470971集体供给折合金额（万元）19108 47228 28177 91775 66794资料来源:中国农村统计年鉴，1995 年，2002 年在 1994
36、年之后的统计年鉴中缺失分散供养人口的统计，而只有关于福利性机构的数据。在农村经济体制改革之后，很多地方的集体经济名存实亡，使不少五保户和乡、村办养老院的经费难以落实，相对生活水平有所降低，五保条例没有对散居五保户供养提供标准，许多地方的救济方式为一年一次的粮油供给。农村中进入敬老院的绝对人数增多，但是相对于总人口的比率却是逐年降低，五保户的人均供养经费也低于一般农村居民的生活消费。 25从五保条例的规定来看，也存在着养老保障对象过窄，缺乏生活水平合理规定等缺点。（六）小结90 年代以来，中国已经开始关于农村养老社会保障制度的立法，但是这样的立法零星且不具有普适性。农村养老处境尴尬，一方面，依靠
37、家庭养老难以保障老年人的权益，另一方面，国家提供保障制度缺失。据 1998 年的统计资料,在居民家庭收入构成中，从国家和集体获得净转移支付的部门在农村是“净税负” ，农村贫困和非贫困人口来自国家或集体的转移收入分别占收入来源的-3.56%和-1.13%，这与农民在中国改革建设中所做的贡献极不相称。25 参见于学军著：中国人口老化的经济学研究 ，中国人口出版社，1995 年，第 136138 页10二、农村养老的法律分析（一） 中华人民共和国老年人权益保障法1996 年 8 月 29 日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过中华人民共和国老年人权益保障法 ，1996 年 10 月 1
38、 日起施行。该法以六章五十条规定了对老年人权益保护的原则，家庭赡养和社会保障、老年人对社会发展的参与、侵犯老年人社会权益的法律责任。以法律形式确认老年人权益是中国保护老年人人权的一大进步，这是我国第一部保护老年人权利的总纲性立法，然而法律中仍有一些地方值得商榷：第一，将农村养老保障责任推回家庭。老年人权益保障法第 10 条规定 “老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。”这确立了家庭养老的法律地位。但这样的规定对于城乡居民却有不同的意义。这样论断的依据在于保障法第三章“社会保障权”，比较关键的条款是第21 条，第 22 条和第 25 条。老年人权益保障法第 21 条规定：“ 老年
39、人依法享有的养老金和其他待遇应当得到保障。有关组织必须按时足额支付养老金，不得无故拖欠，不得挪用。国家根据经济发展、人民生活水平提高和职工工资增长的情况增加养老金。”这体现了法律对依法已经享有保障的权利人的保护，没有任何权利人身份的突破，受益者主要是城镇居民。而对于农民，老年人权益保障法第 22 条专门规定：“农村除根据情况建立养老保险制度外，有条件的还可以将未承包的集体所有的部分土地、山林、水面、滩涂等作为养老基地，收益供老年人养老。”这条规定体现了极大的灵活性，农村“根据情况”建立养老保险制度。“有条件的”建立养老基地，农村中老年人的法定权利实际仍然停留在原有的水平。绝大部分农民不具有依法
40、享有的养老金，养老责任完全在于家庭。对于农村中的老人，老年人权益保障法的内容主要在于“强调子女的赡养义务，由于提供覆盖农村的养老金和医疗保险给财政带来的沉重压力，法律通过再次强调传统价值，将老年人福利问题留给了家庭。” 26在医疗保障方面，老年人权益保障法第 25 条规定：“国家建立多种形式的医疗保险制度，保障老年人的基本医疗需要。有关部门制定医疗保险办法，应当对老年人给予照顾，老年人依法享有的医疗待遇必须得到保障。” 这里保护的仍然是“依法享有的”既得的医疗待遇。第二、政府必须承担的义务少之又少。政府义务多为“应当”保护、帮助实现权利， “可以”采取措施，立法表达方式主要是“国家建立” “国
41、家制定” ，完全是授权性规定，国家和政府在大多数情况下是权力主体而非义务主体。 老年人权益保障法中没有任何关于考量标准、实施步骤的规定，这样的规定不具有可操作性。第三、法律区分了作为个人的赡养义务主体和作为国家权力的政府义务主体的不同的侵权责任。对于个人，在第二章家庭赡养与扶养中规定了赡养人义务，第五章法律责任中规定个人侵犯老年人权益的法律责任。与政府责任有关的规定是第 44 条：“不履行保护老年人合法权益职责的部26 参见 Comparative research on the elderly care in Asia-pacific region: Malaysia, China, Australia & Japan. Asia-Pacific Center (Japan),1999. p175
