1、1试论我国犯罪构成理论的发展摘 要 新古典主义刑法学和目的行为论中的构成要件中，规范性要素和主观要素成为构成要件的内容，而故意和过失不再是单纯的责任要素，三阶层体系本身不稳定。犯罪构成是认定成立犯罪的理论模型，根据犯罪发展过程的传统四要件排序，实质是在犯罪的前提下进行的符合犯罪构成的叙述性的有罪印证。在遵循四要件理论的哲学依据下，我国的犯罪构成应依次由犯罪客观方面主观方面主体客体四要件构成顺序较为恰当，并且充足犯罪客体的要素。 关键词 犯罪构成理论 改良 重构 客体要素 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-240-04 犯罪构成理论是刑法学的核心
2、问题，它作为犯罪论的基础，是认定犯罪与否的有效思维模型，也是近代刑事法治文明所要求的法治国原则罪刑法定原则的重要支柱。 一、我国犯罪构成理论的历史沿革 近代刑事法治意义上的犯罪构成体系，最早应该源于清末的刑法改革，是以日本为中介引入大陆法系刑法和刑法学理论，这也包括犯罪构成理论（此时还并没有犯罪构成一词） 。豍随后民国时期的的刑法学犯罪构成理论很大程度上是移植日本的刑法学理论，但这时的犯罪构成理论的实质是犯罪成立的各要素，即要素的集合，而不具备阶层式的逻辑关2系。豎 新中国成立初期，刑法学经历了一个学习苏俄化的过程，受政治上全面倒向苏联影响，苏俄刑法学理论在我国刑法界占据了绝对地位。我们现在通
3、说的四要件犯罪构成体系最早就是在此时传入的：“每一犯罪构成系由以下 4 种基本因素形成起来的：（1）犯罪的客体；（2）犯罪的客观因素；（3）犯罪的主体；（4）犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件，缺少一种犯罪构成即不能成立。 ”豏 之后我国进入一个法律虚无主义的时代，苏俄的犯罪构成理论实际在 80 年代恢复法学研究后开始复兴。同时学术上的对外开放使得刑法学开始摆脱苏俄刑法学单一视角，开始研究了解来自德日、英美和其他国家的刑法学知识，并开始系统了解关于犯罪构成体系的理论。尤其是德日关于构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层构成要件理论的传入，催生了对我国四要件犯罪构成体系的反思性考察。 在过去
4、30 多年的刑法学理论沿革历程中，关于犯罪构成理论的反思主要形成了两种声音，在时间上大致可以新旧世纪交替为分界线，前期以“改良论”为主流，后期则以“重构论”为主旋律。 二、犯罪构成“重构论”分析 以陈兴良教授为代表的重构论认为，我国的刑法学理论经过多年的发展，在现在的体系框架下已经走到了尽头， “我国刑法理论体系缺乏内在逻辑性，很难与外国的刑法学理论进行沟通” ，平面耦合式的犯罪构成的四个要件之间是“一存俱存，一损俱损”的依赖关系，而不是层层递进、逐渐限缩的阶层体系，仅能表现定罪结论而不能展现定罪的动态过3程，容易造成有罪推定。另外，四要件的犯罪构成理论缺少出罪机制，将阻却犯罪行为置于犯罪构成
5、体系之外，使得犯罪构成理论突出社会保障机能弱化人权保障机能。 而大陆法系的三阶层犯罪构成理论则是递进式的逻辑结构，在构成要件符合性违法性有责性三个阶层依次逐层评价来进行犯罪过滤：首先评价构成要件符合性，解决事实上是否符合构成要件行为的问题，具备此前提则进一步评价违法性问题，考察是否具有违法阻却事由，具备违法阻却事由，则犯罪认定终止，行为就被排除在犯罪之外；不具备违法阻却事由，则行为违法性评价成立，再进一步考察责任，行为人具有责任阻却事由，则犯罪不成立；行为人不具有责任阻却事由，犯罪成立。因此，三阶层理论是一个层层递进的、动态的、开放的反应定罪过程和结论的、为被告人无罪辩护提供路径的构成要件体系
6、。 “在三要件理论中三个要件的关系分得比较清晰，它们互相独立，从不同层次、角度来进行判断” 。豐并且德日三阶层犯罪论体系在违法和责任要件中包含违法和责任阻却事由，不仅考察犯罪成立的积极要件还考察消极要件，这样的犯罪论体系能够实现刑法的社会防卫和人权保障之间的平衡。 此外，陈兴良教授还提倡“建构具有学者个性的犯罪构成体系” ，并在本体刑法学中形成了罪体罪责式的客观与主观相统一的二分犯罪构成体系。后来又结合我国刑法中犯罪概念规定定量因素的情况，在规范刑法学中建构了包括罪量考虑的罪体罪责罪量三位一体的犯罪构成体系。豑但这样的犯罪构成体系令人产生疑问：一方面，把罪体归为客观的构成要件，罪责划为主观的构
7、成要件，那罪量要件该4做如何归类，并不明确。仅考虑数量因素，罪量无疑是客观的，但对犯罪进行“定量”则是一个主观的包含价值评价的问题，因此就“罪量”的认定是事实判断还是价值判断是模糊不清的；另一方面，以中国刑法中犯罪有定量因素的实际为由，就把罪量因素作为犯罪构成要件，几乎没有说服力。犯罪构成是反映犯罪成立最本质的要件的观念形象，起到犯罪类型化的作用。而罪量因素并非是区分犯罪类型的本质所在，尤其是对于目的犯、抽象危险犯而言，罪量因素很难作为构成要件来考量。此外，这种三位一体的构成要件体系其实同传统四要件理论没有多大差异，很难说这样的建构就能层次位阶清楚，具有很强的逻辑思维分析，三者之间的序列也很难
8、说是不可以变动的。三位一体的构成要件理论并未展现出非罪的机制。如果借助罪量因素来讨论出罪的话，在司法实践中司法工作者因各自的道德良知、知识水平以及认识方法的差异会对法益侵害程度的认识仁者见仁，智者见智，很难确保刑法的安定性。 关于中国刑法学犯罪构成理论主张重构论的另一典型代表是张明楷教授，其在主编的刑法学第三版和第四版中采取两要件的观点。犯罪构成有两个共同要件：一是客观构成要件，是表明行为的违法性的要件，为违法性（法益侵害性）奠定基础、提供根据，因而也可称为违法构成要件；二是主观构成要件，是表明行为的有责性的要件，为有责性（非难可能性）奠定基础、提供根据，因而也可以成为责任构成要件。豒其实，两
9、要件的学说主张，在体系上虽不同与德日的三阶层体系，但实质上与三阶层体系没有本质的差别，只是在客观要件中分别讨论了构成要件符合性和违法阻却事由，相当于三阶层体系中的构成要件符合性5与违法性两个要件，在主观构成要件中讨论了责任阻却事由，即三阶层中的有责性要件。 主张以德日三阶层理论来重构中国犯罪构成体系的观点，似乎只注意到三阶层体系逻辑上的递进性和各要件间的层次性以及具有高度理性的特点，却忽视了三阶层体系自身难以克服的缺陷。台湾学者柯耀程教授认为：“三阶段的评价模式，其评价标准的具体内容，已变得模糊不清，且整个架构已经不完整，或者说已经名存实亡。在行为的整体评价关系、所判断不法与责任关系，已经有所
10、变化，不法的认定必须在构成要件该当性即须判断，否则不法内涵将无法确定，连带责任亦陷入问题。 ”豓在自然主义、实证主义哲学影响下的古典主义刑法学代表者贝林最早构建构成要件理论时，认为只有符合构成要件的类型行为才是犯罪，构成要件作为客观的、中性的、记述的要件，是与违法性、有责性这种规范性、价值性的东西相独立的，并不包括故意、过失等主观要素。因为贝林建立位阶式的犯罪论体系，初衷就是要将一般性的事实判断和具体的价值判断严格区分，先在构成要件符合性中进行事实判断，后在违法性和有责性中进行价值评价，避免在适用刑法时事实判断与价值评价不做区分，恣意而为，导致罪刑法定原则不能实现。受新康德主义哲学和现象学影响
11、的新古典主义刑法学和目的行为论，构成要件的属性已发生质的变化，规范性要素和主观要素成为构成要件的内容，故意和过失不再是单纯的责任要素，被置于构成要件之中。构成要件已不再只是犯罪行为的类型化描述，而成为价值评价的类型性规范，构成要件符合性具有有罪推定机能，承担了犯罪判断的大部分任务，而在违法性判断和责任判断上，仅仅进行一些消极的排除工作。豔就如日6本学者前田雅英所说，完成了构成要件符合性的判断，犯罪行为的甄别就已经完成了一大半。豖构成要件符合性的判断已经是事实判断和价值判断的混合，而且事实判断先于价值判断的顺序也已经不明确或者说难以区别。虽然德日学者的教科书中仍然留有犯罪构成符合性、违法性、有责
12、性的构成体系，但价值判断已然成为构成要件符合性的内容，使得严格区分事实判断和价值判断的位阶式的犯罪构成体系，只是在形式上还存有一个早期的三阶段的轮廓，但内容上已偏离当初实现罪行法定原则，以此保障人权的设想。豗而且，德日的犯罪论体系，自贝林以来，过去 100 多年的时间里，它的体系模式不断被翻新，除了“构成要件违法责任”的三阶层体系，还有“违法责任”的两阶层， “行为不法责任”的三阶层模式，还有“行为构成要件违法责任”的四阶层体系等等豘，可以说德日的犯罪论体系自身的结构就是不稳定的，充满变数的。 三、犯罪构成“改良论”分析 关于“改良论” ，对我国四要件的构成理论，认为应当在充分肯定其合理性、实
13、用性和相对稳定性的基础上，认识到其自身的缺陷，充分吸收大陆法系三阶层体系和英美法系双层犯罪成立理论的“营养成分” ，弥补和完善四要件理论的不足，而不是推倒重来，推动我国刑法犯罪构成理论的发展。 改良者的方法大致上是对犯罪构成体系要件的增减、拆解重组或置换顺序，主要形成了一下几种路径：路径一构成要件的增减。即在四要件基础上通过增减构成要件，来完善犯罪构成理论，先后出现了“两要7件说” 、 “三要件说” 、 “五要件说” ，但基本上没有得到学者的认同；路径二，构成要件顺序的置换，以保留四要件为前提，但要根据逻辑顺序重新排列。主要观点有：一是赵秉志教授主张的依据犯罪在生活中发生的过程来排列，采取犯罪
14、主体犯罪主观方面犯罪客观要件犯罪客体的排列顺序豙；二是主张以何秉松教授为代表的系统论的观点改造传统犯罪构成理论，犯罪主体和客体是犯罪构成这一系统结构的两端，犯罪主观方面和犯罪的客观方面是连接两者的中介，构成要件的排列顺序应该是犯罪主体犯罪主观方面犯罪客观方面犯罪客体豛。路径三，构成要件的拆解分类重组。主要存在两种学说：一是以积极构成要件和消极构成要件或者正向肯定性要件和反向否定性要件相结合的构成要件学说豜。两者的基本观点就是把传统的四要件视为犯罪构成理论的积极要件或正向肯定性要件，把正当性行为作为犯罪构成的消极要件或这说反向否定性要件，任何一个行为事实成立犯罪，不仅要充足正向肯定性要件，同时要
15、排除全部反向否定性要件豝；二是两层次四要件的构成理论，认为我国的犯罪构成理论应该是两层次四要件的结构：第一层次包含三个要件，依次为犯罪客观要件，犯罪主体和犯罪主观要件，符合这些要件就具有推定犯罪成立的功能；第二层次为犯罪客体一个要件，其中，正当化行为作为排除犯罪客体的事由纳入犯罪构成要件之中，无此事由，犯罪成立，起到收缩犯罪成立范围的作用。豞这样一来，作者认为犯罪构成就具有了阶层性，而且具有了递进收缩的功能。 改良论者所设想的犯罪构成理论，可以说很大程度上回应重构论者所指出的传统四要件理论的缺陷问题，例如，部分改良论者提出的消极8构成要件以此解释四要件理论中被指斥的缺少出罪机制的问题。增减构成
16、要件、将犯罪客体排除在构成要件或至于构成要件最后的做法，实质上是针对重构论指责四要件理论价值判断过于提前或者以价值判断代替事实判断的问题。还有学者的二层次理论也在很大程度上是对四要件理论是一种平面耦合式的犯罪构成、缺乏层次性的回应。 但是学者的这些观点，颇有眼花缭乱的感觉，而且学者的一些观点也着实令人产生疑惑。刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善，应当是建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。豟刑法学的深刻理解不只是对刑法学内容的理解，更应该是对刑法学犯罪构成理论背后的哲学基础的深刻认识。
17、中国犯罪构成理论是建立在唯物辩证法的哲学认识上，将犯罪构成作为一个整体划分为四个组成部分，既相互独立又相互作用，密不可分，四要件综合分析得出行为是否成立犯罪。同时主观与客观相统一，事实判断与价值判断相一致的认识要求，使得四要件对行为评价的过程是一个综合分析的过程，不可能也绝不是客观与主观、事实判断与价值判断决然分离的一个过程。豠部分学者提出的增减构成要件或分层的主张，很难发现是基于对犯罪构成理论背后的哲学依据进行分析所提出的合理观点，更多的是关注重构论所批判的四要件理论有价值判断代替事实判断的质疑。但事实上四要件不存在价值判断替代事实判断的问题，这只是认识方法不同而已。唯物辩证法主观与客观相统
18、一的认识方法要求分析犯罪构成要在事实判断与价值判断之间来回穿梭，而不是三阶层理论体系要9求整体性认识那样分析构成要件符合性、违法性、有责性。 另外，关于构成要件顺序的置换中主张的根据犯罪在实践中的发生过程来排列，即犯罪主体主观方面客观方面客体的顺序，笔者对此深感不安。首先，犯罪构成是认定成立犯罪的理论模型，按照犯罪发生过程的构成要件排列顺序，其实是在犯罪的前提下进行的符合犯罪构成的编剧本式的叙述性的有罪印证的过程；再者，就我国当前司法队伍来说，一方面司法职业能力普遍不是很高，另一方面司法人员面临较大的结案压力，主观归罪的问题比较突出，根据犯罪的发生过程的构成要件排列容易先入为主，会不会有增加冤
19、假错案的风险，值得我们深思。 四、关于犯罪构成理论发展的思考 在分析了改良论与重构论的基本主张后，笔者对犯罪构成这一理论也产生了一些浅薄的看法。首先四要件犯罪构成理论总体上是一种科学的合理的体系，它具有现实合理性，具有相对稳定性、适合中国职权主义的诉讼模式，具有可操作性。其次，四要件理论不是完美的，它自身也是存在一些弊端的，比如犯罪客体的必要性问题，价值判断过于提前，以及构成要件排列顺序的争议和缺少出罪机制。 笔者以为，我国刑法的犯罪构成理论应在辩证唯物主义哲学为认识依据的前提下，合理调整四要件的顺序，并对构成要件内容加以丰富。具体来说我国的犯罪构成应该依次是由犯罪客观方面主观方面主体客体四要
20、件构成，一是将主观方面置于犯罪客观方面和主体之间，二是将犯罪客体置于最后，并充足犯罪客体的要素。 笔者将犯罪主观方面置于犯罪客观方面和主体之间是基于一下两个10方面的考量： 一是四要件犯罪构成应当是符合刑事司法活动的证明犯罪的过程体系，应当符合认识活动的规律。刑事司法活动应当是一个由表及里、由浅入深的过程。表，即是刑事司法过程中的外在行为、客观事实，而里则是司法活动所要探寻的行为和事实背后的动机、目的和价值。对于一个刑事案件，司法工作者首要面对的是行为的对象、结果、工具等客观的方面，紧接着要根据犯罪客观方面所展示的内容对行为进行分析，推理行为背后所隐藏的主观心态、目的、动机等问题，这一步骤是由
21、客观到主观的认定过程，是一对多的排除证明过程。一种行为可以对应多种主观心态、动机，如被害人死亡，可能是凶手故意为之，也可能是过失导致死亡，但一种行为最终只能指向一种主观心态。反之，如果在犯罪客观方面之后评价主体，就会有主观推定主观的嫌疑。因为主体自身的能动性使得他在反应犯罪主观方面时具有不可靠性，而且容易导致司法人员强迫犯罪主体向朝着司法工作人员愿望的方向发展，或者嫌疑人故意诱导司法工作人员偏离事实真相，造成冤假错案。行为是罪过的外化，因而符合规律的认识方法是由行为推定罪过，而不是在两者之间存在变动不居的主体。 二是坚持主观方面先于主体的构成要件顺序，有基于这样的考虑，主体的“个性特征”有可能成为合理认定犯罪的阻碍。例如，基于主体的年龄、性别、身份，甚至道德品行的特殊，会有引发司法工作人员凭借经验性的认识产生先入为主的感情冲动，主观上对主体产生犯罪化的合理推演，从而基于主体的特殊性在主体与主观方面之间人为的制造一
